Voici maintenant le texte de justification de cet amendement.

Vos observations éventuelles me seraient précieuses.

Points d'actualité antérieurs
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- les observations énoncées par le Conseil d’Etat dans son avis du 18 septembre 2006 sur l’avant-projet de loi relative à la continuité des entreprises, sur lequel était basée la proposition éponyme;

- les considérations développées par les divers intervenants entendus par la commission au cours des auditions auxquelles elle a procédé du 27 novembre 2007 au 12 février 2008;

- les propositions de modification de certaines dispositions de la proposition, ou de compléments de celles-ci, émanant de chefs de corps des juridictions consulaires, de leurs juges ou de leurs greffes;

- les observations reçues de l’Union des juges consulaires de Belgique;

- les suggestions formulées par diverses organisations professionnelles.

Le groupe de travail a bien évidemment tenu compte des développements enregistrés depuis la rédaction de la proposition de loi relative à la continuité des entreprises en doctrine et en jurisprudence. Profitant de l’apport de ses nouveaux membres, il a suscité une nouvelle réflexion sur certains thèmes et a, partant, reconsidéré certaines des solutions retenues dans la proposition de loi. Il a pris en considération les nouvelles législations étrangères en matière de redressement judiciaire, sans omettre de veiller à ne pas importer des solutions incompatibles avec notre culture d’entreprise. Tout en étant conscient de ce que certaines dispositions auraient été appropriées sur un plan purement technique, il a bien sur veillé à ce que ses recommandations soient susceptibles de faire l’objet d’un large consensus politique, comme cela lui était demandé.

II. Commentaire des articles


Article 2

Cet article contient les définitions de quelques concepts fréquemment utilisés dans le texte de l’amendement. Les termes, qui sont ici usités, sont principalement des termes utilisés dans une législation d’insolvabilité et sont définis d’une manière compatible avec le règlement 1346/2000/CE sur l’insolvabilité. Dès son entrée en vigueur, la loi sera d’ailleurs inscrite à l’annexe A du règlement européen sur l’insolvabilité et sera selon sa nature entièrement applicable à ce type de législation.

Les créances sursitaires sont celles qui sont visées par la demande de sursis. Elles sont antérieures au jour de la déclaration d’ouverture de sursis, ou découlent d’une requête ou des décisions prises dans le cadre de la procédure (par exemple une créance qui naît du fait de l’application d’une clause résolutoire en cas de réorganisation). Deux types de créances sont visées: les créances sursitaires ordinaires et les créances sursitaires extraordinaires.

Ces dernières qui bénéficient d’un traitement particulier sont les créances garanties par une sûreté réelle, c'est-à-dire un gage ou une hypothèque, ou bénéficient d’une garantie donnée par la rétention du droit de propriété ou par le biais d’un privilège spécial.

Les créances de l'administration des impôts, de la sécurité sociale et des créanciers privilégiés généraux en général, constituent des créances sursitaires ordinaires. La modification des droits du fisc par rapport à la loi relative au concordat judiciaire à pour objectif d'assurer, dans le cadre des procédures visant au redressement de l’entreprise, et bien entendu sans préjudice aux sûretés et privilèges institués par la loi hypothécaire ou par des lois particulières, le traitement égal de tous les créanciers, qu’ils soient publics ou privés, et de faire en sorte que chacun de ces derniers apporte sa juste part au redressement de l'entreprise dans l'intérêt général.

Le créancier-propriétaire -l’expression vient de l’ancienne loi sur le concordat- est principalement le vendeur avec réserve de propriété, mais la notion a une portée plus large. Le concept implique que le droit de propriété et le droit de créance soient unis par un lien d’étroite connexité, la propriété de la chose étant supposée garantir le paiement de la dette.

On songe par exemple, outre le vendeur avec réserve de propriété, au bailleur de leasing ou au créancier garanti par un transfert fiduciaire. Pour illustrer par un exemple concret le lien devant exister entre la propriété et la créance, il peut être précisé que les biens donnés à la vente en consignation ne le sont pas en garantie des ventes effectuées : tout en étant créancier du chef des ventes effectuées et propriétaire des marchandises consignées restant à vendre, le propriétaire n'est donc pas créancier-propriétaire de celles-ci au sens de la loi.

Il est cependant impossible de concevoir, et donc d'énumérer, toutes les situations dans lesquelles une partie à un contrat pourrait avoir la qualité de créancier-propriétaire. La philosophie qui sous-tend le présent amendement fait sienne l'évolution de la Cour de cassation en matière de droits des créanciers, que l’amendement entend consacrer, plus précisément quant à la possibilité pour les parties de se constituer librement, sur la base de l'opposabilité des contrats, toutes formes de garanties conventionnelles (appelées en doctrine tantôt «sûretés issues de la pratique», tantôt «mécanismes de garantie», tantôt «garanties conventionnelles permettant d'échapper au concours»), indépendamment de celles qui prennent la forme de sûretés au sens de la loi hypothécaire (Doc. Parl., Sén., 3-453/1, p. 12 et 13). On observera que la Cour constitutionnelle a également suivi cette évolution en constatant dans son arrêt n°107/2006 du 21 juin 2006, pour justifier au regard du principe d'égalité le mécanisme de compensation légale institué par l'article 334 de la loi-programme du 27 décembre 2004, que «l'évolution du droit de l'insolvabilité et du droit des sûretés a multiplié les mécanismes permettant aux créanciers de se prémunir contre le risque d'insolvabilité de leurs débiteurs, en dérogation au principe de l'égalité des créanciers ».

L’établissement principal est une notion classique de notre droit et qui est utilisée dans l’amendement comme le centre des intérêts principaux de la personne physique. Conformément à l’article 3, 1 du règlement 1346/2000/CE sur l’insolvabilité, le centre des intérêts principaux est présumé, jusqu’à preuve du contraire, être le siège social statutaire.

Le sursis est le moratoire accordé au créancier qui a demandé une mesure de réorganisation. Ce moratoire s’étend sur la période à partir de la déclaration d’ouverture de la procédure jusqu’au moment de la clôture (soit en principe six ou 12 mois plus tard, exceptionnellement à une autre date).

Les modalités de notification et signification sont tirées de la loi du 5 août 2006 relative à la procédure électronique. Dans les procédures collectives, il est logique de vouloir éviter un fatras administratif, préserver les droits des tiers et un usage optimal de la procédure électronique, et plus particulièrement en ce qui concerne les contacts avec les créanciers. Il est possible que, s’agissant des procédures collectives, cette loi entre en vigueur plus tôt que celui relatif aux procédures ordinaires et une reprise explicite était dès lors utile.


Articles 3 et 4

Les débiteurs visés par la présente proposition de loi sont notamment les commerçants, personne physique ou personne morale, dont la commercialité est retenue par l’article 1er du code de commerce. Le parallélisme avec la loi sur les faillites est dès lors maintenu. Toutefois, suite aux auditions de la Commission chargée des problèmes de droit économique et commercial de la Chambre, il est apparu souhaitable d’élargir le champ d’application de la proposition, d’y ajouter les sociétés agricoles visée à l’article 2, §3, du Code des sociétés ainsi que toutes les sociétés civiles à forme commerciale telles que visées par l’article 3, §4, du même Code.

L’élargissement a pour conséquence que la plupart des entreprises, pour lesquelles la législation sera utile, sont concernées par la législation nouvelle. Les associations, quelle que soit leur importance économique, ne sont toutefois pas concernées. L’application de la loi à ces associations aurait suscité des problèmes multiples que l’actuel amendement qui avait un objet restreint ne pouvait résoudre. Cette extension a également justifié que la compétence d’attribution du tribunal de commerce soit précisée. Ceci fait l’objet d’une des dispositions modificatives de la présente proposition amendée.

Les professions libérales telles que définies par l’article 2 de la loi du 2 août 2002 seront le plus souvent soumises à une réglementation disciplinaire, qui comprend aussi une part de contrôle financier de la société, sous laquelle les titulaires de professions libérales exercent leur profession. Elles sont donc contrôlées et l’assistance nécessaire et le conseil leur sont donnés. Cela signifie aussi pour les titulaires de professions libérales opérant sous la forme d’une société civile à forme commerciale que les règles spécifiques qui existent pour ces professions -par exemple le secret professionnel, l’observation des règles de déontologie, les règles spécifiques de responsabilité- auraient du être incorporées dans la loi sur la continuité ce qui aurait provoqué une différence dans l’application de cette loi et qui aurait semblé délicat au regard de l’égalité.

Le terme neutre «débiteur» a été choisi dans cette loi parce qu’il est applicable à toutes les catégories d’intéressés.


Article 5

En général les dispositions du Code judiciaire seront applicables aux procédures décrites dans cet amendement. Ceci vaut notamment en ce qui concerne les voies de recours, sauf quand une disposition expresse y déroge.

L’amendement indique que les intéressés peuvent intervenir en suivant les formalités des articles 812 à 814 du Code judiciaire. Cette disposition était nécessaire pour éviter toute ambiguïté quant au statut de « partie » que peuvent avoir les intéressés à la suite de contacts informels ou plus ou moins formalisés avec le tribunal. Ceci permettra de leur assurer une plus grande liberté dans leur action et, en même temps, évitera à ceux qui sont déjà partie, de devoir se demander qui il faut impliquer lors de l’exercice d’une voie de recours.

Finalement la signature par un avocat d’une requête n’est pas nécessaire, l’importance économique des requêtes dans cet amendement étant telle que le risque de dépôt d’une requête à la légère doit être exclu. Le fait de devoir prononcer en audience publique est la conséquence logique du prescrit constitutionnel et de la Convention européenne des droits de l’homme.


Article 6

Les notifications se font conformément au Code judiciaire par pli judiciaire. Même si l’on peut entrevoir que le pli judiciaire électronique se généralisera à brève échéance allégeant d’autant le travail des greffes et le tracas pour le justiciable, l’amendement a veillé à remplacer tant que possible les notifications par des communications qui se font par pli ordinaire, matériel ou électronique.


Article 7

L’effet de la loi sur le concordat sur les législations existantes à l’époque a fait l’objet de controverses. Un principe d’interprétation de la portée de l’amendement était utile. Ceci implique notamment -sans que ceci ne soit limitatif- que la loi du 15 décembre 2004 sur les sûretés financières, la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et comités paritaires et la CCT n°9 du 19 mars 1972 doivent pouvoir sortir leurs pleins effets, sauf si un texte exprès déroge à ces textes.


Articles 8 à 10

La loi actuelle sur le concordat connait deux méthodes de collecte de données et de traitement. Il y a d’abord la collecte des données organisée sous le contrôle du président du tribunal de commerce qui exerce de la sorte une surveillance raisonnée sur les entreprises de l’arrondissement; il y a ensuite le traitement plus ciblé des entreprises de l’arrondissement judiciaires par les chambres d’enquête commerciale.

Ce système est pour l’essentiel maintenu sauf que dorénavant la collecte des données est confiée au tribunal dans son ensemble et donc à son greffe.

La collecte des données sera organisée par les tribunaux de commerce avant même que ne débute les enquêtes commerciales. Cette collecte des données se déroule sous la responsabilité du président du tribunal qui veille à ce que la collecte se passe correctement et dans le respect des dispositions légales en particulier les garanties en matière de respect de la vie privée. A ce stade, le président peut également déterminer les paramètres qui permettront de récolter et traiter les données qui ont un sens sur le plan de la continuité de l’entreprise et de ne pas traiter des données qui pourraient aboutir à des enquêtes vexatoires et peu respectueuses de la vie privée.

Comme l’indique l’article 8, la collecte est autorisée mais les personnes concernées tout comme le procureur du Roi peuvent prendre connaissance des données ainsi recueillies. Elles peuvent également obtenir, par une requête adressée au tribunal de commerce, la rectification des données qui les concernent.

Les articles 9 et 10 concernent quelques sources de données qui peuvent être utiles aux fins des enquêtes. Ces sources ne sont pas substantiellement différentes de celles dont dispose actuellement le tribunal de commerce. Ces sources sont évidemment incomplètes et d’autres clignotants devront compléter l’image de l’entreprise. Une source particulière utile est par exemple le dépôt tardif des comptes annuels qui n’est pas explicitement mentionné. Il n’est pas productif d’imposer à trop d’instances de communiquer des données au tribunal de commerce. Ces communications obligatoires prennent du temps et ce pour un résultat souvent mince. La communication des jugements pris contre les commerçants devant les tribunaux de 1ère instance constitue une charge disproportionnée.

Le dernier alinéa de l’article 10 donne délégation au Roi afin de permettre la collecte et ou d’imposer la transmission des données, récoltées notamment les organismes régionaux préventifs à la faillite. Il s’agit de données autres que celles mentionnées aux articles 8, 9, et 10, alinéas 1 à 4, de l’amendement. Le but étant de mieux connaître la situation des débiteurs et de pouvoir évaluer l’état financier de l’entreprise.


Article 11

Les données recueillies ne sont vraiment utiles que lorsqu’elles sont caractéristiques pour la solvabilité ou la liquidité de l’entreprise. Cela ne sert à rien de ramasser des données sur toutes les entreprises de l’arrondissement si ces données ne permettent pas de poser un diagnostic valable. La taille exiguë des différents arrondissements judiciaires impose également que des données puissent être échangées entre arrondissements, une entreprise d’une taille même modeste étant quasi nécessairement active sur plus d’un arrondissement. Cet échange ne peut bien se faire que si une certaine uniformité existe dans le traitement des données. C’est le but de l’alinéa 1er de l’article 11.

Par ailleurs, le traitement automatisé des données s’impose. Certaines firmes privées le font déjà et remettent d’ailleurs le résultat de leurs travaux aux tribunaux. Ceux-ci devraient pouvoir améliorer la qualité de leurs fichiers de données. Le comité de surveillance de Phenix constitué en vertu de la loi du 10 août 2005 semble de par sa composition et proximité de l’ordre judiciaire et de la Commission de la vue privée, l’outil le plus adapté pour donner un avis quant aux modalités de création de ces fichiers. Par ailleurs le comité de gestion de Phenix devra veiller à la mise en oeuvre de ce traitement et de son intégration dans le système plus large de Phenix dont il fera partie.


Article 12

L’article 12 de l’amendement reprend en un article toute la réglementation de l’activité des chambres d’enquête commerciale. Cette activité ressemble fort à celle déployée jusqu’à présent par les chambres d’enquête commerciale, et le texte de l’amendement ne s’écarte que sur quelques points des concepts antérieurement acceptés. Cet article précise bien que les objectifs poursuivis par les chambres d’enquête commerciale sont la continuité de l’entreprise et la protection des droits des créanciers, car la première ne peut se faire au détriment de la seconde.

Au paragraphe 1 il est précisé quel type d’activité peut être déployé par le juge (professionnel ou non) dans ce cadre. La collecte d’office des données nécessaires implique que le juge bénéficie d’une grande latitude d’action. Ainsi il pourra entendre, même en l’absence du débiteur, toute personne. On se souviendra que c’est une telle audition hors de la présence du débiteur, qui a abouti à la condamnation de l’Etat belge dans la célèbre affaire Anca (Cass.19 décembre 1991, A.C. 1991-92, n° 215). Il fallait donc expressément prévoir, dans un texte de loi, cette possibilité. Il est dorénavant prévu que lorsque le débiteur s’abstient par deux fois de comparaître, le juge a la possibilité de descendre sur les lieux afin de récolter les données qui lui sont nécessaires. Cette «descente» interviendra conformément aux règles spécifiques du Code judiciaire et impliquera donc la présence d’un greffier, ce qui est de nature à éviter un excès dans le contrôle personnel par le juge

Le troisième paragraphe permet un échange de données avec des organismes publics ou privés désignés ou agréés pour assister les entreprises en difficultés. La formulation est très large afin de couvrir les différentes formes, notamment sur le plan des activités régionales. Il fallait permettre un échange potentiellement fructueux entre les tribunaux et les organismes publics et privés, sans limiter a priori les modalités d’échanges.

Les enquêtes commerciales se clôturent par un rapport du juge à la chambre d’enquête commerciale. Celle-ci peut-mais ne doit pas- communiquer les résultats de l’enquête au procureur du Roi s’il apparait que le débiteur est en état de faillite ou qu’il réunit les conditions d’application de l’article 182 du Code des sociétés. Dans l'ancien droit, la communication au Ministère public apparaissait comme une obligation, dès lors qu'une situation d'insolvabilité apparaissait comme contraire à l'ordre public. Cette façon de voir est dépassée et était contestable dans la mesure où des magistrats du siège se voyaient imposer une obligation à l’égard du parquet Sans doute l'intérêt général postule-t-il que des situations d'insolvabilité soient mises sous contrôle, mais l'évolution générale de la pensée est que cette situation ne menace pas nécessairement l'ordre public. Imposer à des magistrats du siège de communiquer les dossiers au parquet semblait dès lors inadéquat. La seule faculté de le faire est maintenue.

Finalement l’article indique qu’il y a une incompatibilité entre la participation à la chambre d’enquête commerciale et celle de juge dans une procédure collective subséquente.

Les décisions prises par les chambres d’enquêtes commerciales ne sont pas des jugements proprement dits mais constituent néanmoins des actes attaquables et qui peuvent faire grief. Pour permettre un recours l’article 610 du Code judiciaire a été modifié et un recours en annulation contre les décisions des chambres d’enquêtes est permis. Cette modification se trouve à l’article 77 de l’amendement.


Article 13

Cet article contient une innovation qui est née des demandes des praticiens de l’insolvabilité. Le débiteur peut demander la désignation d’un médiateur d’entreprise en vue de faciliter la réorganisation de son entreprise. Cette possibilité existe également lorsque le débiteur fait l’objet d’une enquête commerciale.

Le droit a fait, dans la plupart des Etats, la découverte des « médiateurs ». La notion de « médiateur d’entreprise » s’inspire du médiateur du droit commun. La médiation au sens générique se définit comme «un processus de communication éthique reposant sur la responsabilité et l’autonomie des participants dans lequel un tiers -impartial, indépendant, neutre, sans pouvoir décisionnel ou consultatif, avec la seule autorité que lui reconnaissent les « médiateurs »- favorise par des entretiens confidentiels l’établissement, le rétablissement du lien social, la prévention ou le règlement de la situation en cause» (Michèle Guillaume-Hofnung, « La médiation », PUF 2007, 71. Le médiateur d’entreprise a certes un rôle plus actif dès le départ que celui joué par le médiateur de droit commun, mais restera attentif au fait que son rôle n’est pas celui d’un administrateur provisoire. Il pourra agir comme intermédiaire entre les créanciers et le débiteur et pourra amener le débiteur à réfléchir à sa stratégie d’entreprise.

L’amendement a voulu, à dessein, éviter d'organiser la médiation selon les modalités strictes du Code judiciaire. Cette désignation, qui se déroule dans le cadre d’une procédure gracieuse fait qu’il faut ménager une grande flexibilité dans cette désignation. A cette fin, il est prévu que la désignation n’est soumise à aucune règle de forme et peut même être formulée oralement, tel qu’il est d’usage dans une procédure gracieuse. A dessein aussi, l’amendement ne met pas d'exigence quant à l'agréation du médiateur ou quant à sa formation préalable. La vie des affaires permettra de désigner la personne la plus adéquate, mais une formation préalable du médiateur en tant que médiateur de droit commun est naturellement utile.

En ce qui concerne cette disposition, il peut également être mentionné que dans certains arrondissements judiciaires, de bonnes pratiques ont été développées, et celles-ci pourraient servir de modèles pour d’autres tribunaux (par exemple le Tribunal de commerce de Charleroi).


Article 14

Cette disposition vise essentiellement à permettre aux intéressés de solliciter la désignation d’un mandataire de justice selon les formes du référé, lorsque des manquements graves et caractérisés menacent la continuité de l’entreprise. Ils ont sans doute déjà cette possibilité en droit commun et l’article 14 ne veut pas innover en cette matière : la désignation en référé d’un administrateur provisoire est toujours possible.

Dans ce cas il s’agit d’une hypothèse particulière, c’est celle où la situation de l’entreprise est grave et préoccupante et où la désignation d’un mandataire de justice peut permettre de garantir la continuité de l’entreprise. Cette disposition est différente de celle présentée à l’article 28. La mesure ne vise pas à déposséder le débiteur de la gestion de l’entreprise mais tend à permettre au président du tribunal de prendre, dans des cas graves et patents, des mesures spécifiques et limitées qui devraient permettre de préserver la continuité de l’entreprise.
Le président du tribunal (agissant selon les formes du référé) précisera dans son ordonnance la mission du mandataire.

L’article ne contient pas de précision autre que celles qui apparaissent dans le texte. Il n’y avait pas lieu d’être plus explicite : l’article ne fait que répéter ce que dit le droit commun.

L’article ne règle pas explicitement le sort des frais ni de la procédure ni ceux causés par l’activité des mandataires de justice. C’est donc le droit commun qui s’applique et le juge pourra délaisser ces dépens au demandeur, compenser les dépens ou les réserver selon le cas.


Article 15

Le sauvetage de l’entreprise en difficulté s’effectue bien souvent en toute discrétion, par le biais d’accords conclus en dehors de toute procédure qui pourrait donner une mauvaise image de l’entreprise et par ailleurs est inévitablement accompagnée de certaines rigidités.
Le débiteur peut toujours conclure un accord avec ses créanciers, axé sur le redressement de la situation du débiteur et sur le réaménagement de son passif. Cette forme d’accord est fort fréquente tant dans la sphère nationale qu’internationale.

L’accord amiable est de nature contractuelle et donc a pour double caractéristique que les parties en conviennent librement et que cet accord n’oblige pas les tiers. A première vue, il pourrait sembler inutile de légiférer dans la mesure où la liberté des conventions semble permettre d’atteindre le résultat souhaité. Néanmoins il était opportun à la fois de canaliser cette possibilité de conclure des accords et de donner une chance supplémentaire aux entreprises qui concluent de tels accords.

Mettre sur le bon chemin d’abord.

L’accord n’oblige, selon le texte, pas les tiers. C’est la reproduction de l’article 1165 du Code civil avec toutes les nuances et richesse d’interprétation que cet article contient et qui sont bien connues par les praticiens du droit. L’accord amiable conclu par le débiteur avec certains créanciers ne peut avoir ainsi pour objet d’affaiblir économiquement certains créanciers non concernés par l’accord, même si dans les faits cela pourra indirectement frapper ces créanciers. En pratique les tiers qui ne participent pas à l’accord amiable seront souvent gagnants car non seulement l’accord ne peut être conclu en fraude de leurs droits, mais en plus l’accord amiable aura souvent pour portée de désintéresser les petits créanciers par priorité pour simplifier la gestion du concordat amiable.

Favoriser la conclusion de ce genre d‘accords ensuite.

L’accord amiable prévu dans cet article déroge de façon très claire au droit antérieur qui était de nature jurisprudentielle et qui souffrait d’une grande incertitude due à l’insistance mise par certains tribunaux sur une application mécanique et aveugle du principe de l’égalité. L’accord amiable nouveau doit être conclu par le débiteur avec au moins deux de ses créanciers. C’est une différence majeure avec le droit antérieur selon lequel un accord amiable valable exigeait un accord avec tous les créanciers, les cas dans lesquels un ou plusieurs créanciers s’opposaient à l’accord amiable devant être réglés par la voie du concordat judiciaire. Ceci était parfaitement étranger à la vie réelle : le concordat n’est depuis longtemps plus une solution à ce genre de situation. La distinction entre l’accord amiable et d’autres formes de sursis est fondée sur l’intervention judiciaire ou son absence et non plus sur l’idée que l’accord amiable doit nécessairement impliquer de façon égalitaire tous les créanciers. Cette exigence d’une stricte/absolue égalité constituait un obstacle à la conclusion d’un tel accord amiable.

Les accords amiables ne peuvent réussir que si le débiteur et les créanciers concernés s’y retrouvent. Ceci signifie en pratique que les créanciers ne souscriront à un tel accord que dans la mesure où les opérations effectuées régulièrement pendant la période d’exécution de l’accord ne peuvent être remises en question. Aucun créancier ne consentirait ainsi à des délais si les paiements effectués pendant la période de l’accord amiable pouvaient être remis en question (le créancier avec lequel a été conclu un accord connaît en principe effectivement la situation du débiteur).

Permettre les accords amiables n’a de sens que si en parallèle les paiements effectués sans fraude au cours des six mois précédant la faillite subséquente à l’échec de l’accord amiable sont opposables à la masse des créanciers, si une faillite venait plus tard. Faute de quoi les accords amiables se verraient dès le départ obérés irrémédiablement, car comment un créancier avec lequel un accord amiable est conclu pourrait-il faire valoir ultérieurement qu’il ignorait l’état de son débiteur?

Faciliter les accords conclus sans fraude est le but du troisième alinéa de l’article 15. Cet alinéa rejoint une tendance croissante des droits étrangers de limiter ou de supprimer la notion de période suspecte, particulièrement en cas de procédure de réorganisation (l’article 67 de la récente loi italienne sur la faillite est un exemple typique de cette tendance). Sans doute cette limitation de l’effet d’une future période suspecte ne doit-elle pas encourager la fraude aux droits des créanciers et l’action paulienne reste possible en cas de fraude du créancier ou du débiteur.

Une limitation formelle est en outre imposée pour que soit acquis que les paiements effectués restent opposables en cas de faillite ultérieure. Il faut que l’accord amiable mentionne qu’il est conclu en vue d’assainir la situation financière ou la réorganisation de l’entreprise et est déposé dans un dossier ad hoc au greffe du tribunal de commerce. Ce dépôt n’est pas une obligation mais est une possibilité pour le débiteur qui lui permettra d’avoir date certaine et donc une protection lors d’un recours en vue d’une application des articles 17, 2°, et 18 de la loi sur les faillites.

Un accord amiable doit rester discret pour ne pas ébruiter des pertes sur le crédit. C’est pourquoi, l’amendement prévoit que l’acte qui est déposé au greffe n’est accessible aux tiers, qu’avec l’accord du débiteur.

Cette obligation de discrétion ne peut être interprétée dans ce sens qu’elle permettrait d’écarter les représentants des travailleurs des informations auxquels ceux-ci ont droit. Le débiteur reste tenu des obligations qui sont les siennes envers les travailleurs et leurs représentants. Rien n’est modifié à cet égard par le présent article. C’est le débiteur ou ce sont ses organes qui doivent informer les travailleurs mais bien entendu cette tâche n’incombe pas au greffier du tribunal.


Article 16

Cet article et les suivants visent les procédures judiciaires et non les réorganisations qui sont effectuées par voie conventionnelle. La procédure appelée dorénavant, pour éviter toute confusion avec le droit antérieur, « procédure en réorganisation judiciaire », a un seul but : préserver la continuité de l’entreprise en difficulté, d’une partie de celle-ci ou de tout ou partie de ses activités.

« Préserver la continuité de l’entreprise », tend à la préservation de l’entité socio-économique elle-même, c’est-à-dire à cet ensemble de moyens humains et matériels rassemblés en vue de la production de biens ou de services. L’entreprise est à distinguer de l’enveloppe juridique qui la recouvre, à savoir la société commerciale ou la personne physique exerçant l’activité économique.

« Préserver les activités » fait référence à l’activité économique partiellement détachée de son support. La formulation est à dessein très large pour éviter que des interprétations ne dénaturent la volonté du législateur : il s’agit bien d’assurer que dans des conditions économiques adéquates des problèmes de nature structurelle ou accidentelle puissent être résolus.

La demande peut également poursuivre un objectif propre pour une activité ou pour une partie des activités de l’entreprise, et pour l’entreprise ou une partie de l’entreprise, ce qui n’empêche pas évidemment que le débiteur en tant que personne morale ou physique sera nécessairement touché par le sursis.

La technique consiste à favoriser la continuité sous trois aspects ou sous l’angle de trois objectifs potentiels avec un dénominateur commun qui est un moratoire temporaire et une fin à atteindre : une continuité solidement charpentée.

Les trois aspects sont les suivants : (i) un accord amiable négocié pendant le moratoire, (ii) un plan de réorganisation et finalement (iii) un transfert sous autorité de justice. Ces objectifs peuvent d’ailleurs être combinés. Une entreprise qui a des champs d’activité multiples peut vouloir envisager un transfert pour une activité et pour le reste faire un plan de réorganisation.


Article 17

La procédure est ouverte par voie de requête adressée au tribunal de commerce compétent. Le débiteur doit en principe produire tous les documents permettant au tribunal de se faire une idée quant à la situation du débiteur. Il est toutefois illusoire et peu productif de mettre des barrières procédurales à ce stade : le débiteur aux abois est rarement en état de produire des éléments très fiables. Le désordre des affaires étant d’ailleurs parfois la cause des difficultés qu’il rencontre.

Le paraphe 2 de l’article distingue les pièces que le débiteur doit immédiatement déposer avec sa requête de celles qu’il peut encore déposer ultérieurement ou compléter ultérieurement.

Celles qu’il doit déposer avec sa requête (§2, 1° à 4°) sont celles qu’il a pratiquement nécessairement en sa possession et dont le greffier peut vérifier, sans examen approfondi, qu’elles sont effectivement les pièces exigées.

Il est particulièrement important que l’entreprise expose pourquoi selon elle la continuité est menacée, car cela constituera la base de la décision future du tribunal. C’est comparable à une procédure en référé : le demandeur en référé doit formellement avancer qu’il y a urgence, autrement sa réclamation n’est pas recevable. L’indication de l’objectif poursuivi (qui pourra d’ailleurs être modifié plus tard), l’indication de l’adresse électronique si possible et la copie des derniers comptes annuels ou déclaration d’impôts, sont autant d’éléments qu’il est aisé d’assembler.

Les données des numéros 5 à 8 peuvent être complétées par après. Pour cela, le débiteur dispose d’un délai de 14 jours pendant lequel il jouit déjà d’un moratoire. Certains éléments peuvent être difficilement directement déposés : la mention des sûretés et des autres garanties est dans notre droit un défi, étant donnée la complexité du régime des sûretés.

Reproduire la liste complète des créanciers est aussi une tâche complexe mais très importante pour l’appréciation de la situation de l’entreprise et de son crédit. Tous les créanciers doivent être mentionnés même ceux qui à première vue n’ont rien à voir avec le sursis. Ceci est nécessaire pour avoir une vue complète de la situation du débiteur.

Si le débiteur ne produit pas tous les éléments requis par la loi, il n’appartiendra pas au greffier d’apprécier cet élément et de refuser le dépôt de la requête. Ce sera au tribunal à tirer les leçons du manquement commis.

Le procureur du Roi est informé rapidement du dépôt, ce qui lui permettra d’assister, s’il le souhaite, à toutes les opérations de la procédure. Il s’agira pour le procureur du Roi de déterminer si cette participation relève des activités qu’il estime importantes ; l’amendement n’impose plus sa présence que dans des cas très limités, mais le procureur du Roi peut estimer que l’intérêt général exige dans certains cas sa présence et intervention.


Article 18

Sous le concordat ancien un commissaire au sursis était désigné dans tous les cas et le tribunal de commerce ne désignait pas de juge délégué. L’expérience a révélé que la désignation d’un commissaire au sursis n’était pas utile dans tous les cas et pouvait constituer, par son coût, un obstacle important pour les petites entreprises. Le rôle des commissaires au sursis est par ailleurs resté ambigu.

L’amendement propose que dans tous les cas un juge délégué soit désigné qui soit chargé de faire rapport au tribunal et de surveiller les opérations pendant toute la durée du sursis.

Le juge délégué reçoit en outre certaines missions précises qui permettront d’alléger les formalités du sursis.

Le juge délégué est par ailleurs désigné dans les cas où le sursis a pris fin (et donc également son mandat) et où le tribunal décide d’ordonner le transfert de l’entreprise.

Le juge délégué doit entendre le débiteur au début de sa mission. Par ailleurs il lui est loisible d’entendre tels créanciers ou autres personnes qu’il estime souhaitable d’entendre, mais, contrairement à ce qui est prévu dans le contexte des enquêtes commerciales, le juge délégué ne peut entendre les autres personnes hors présence du débiteur ou sans que celui-ci n’ait été convoqué. Les droits de la défense doivent être à ce stade pleinement respectés.


Article 19

Cet article précise certains devoirs du juge délégué. Comme les formalités de la réorganisation ont été réduites tant que faire se peut, la loi attire l’attention du juge délégué sur certaines formalités à accomplir dans l’intérêt de la protection de tiers. Dans un esprit de simplification la loi permet au juge délégué de moduler l’obligation d’information -dans les limites autorisées par le droit européen- notamment afin de permettre un usage efficace de moyens électroniques ou de moyens d’information autres qu’individuels.


Article 20

Le greffier tient le dossier de la procédure, comme pour les affaires de faillite. Par le dossier de la procédure en réorganisation on entend le dossier qui contient à la fois l’historique des évènements de la procédure comme l’inventaire et les pièces déposées ou présentées.

Afin de faciliter l’accès au dossier, il faudra sans doute lui donner rapidement une forme électronique. Et pour nourrir le dossier il sera incontestablement utile que les créanciers puissent indiquer leur créance par cette voie. C’est ainsi que sont organisées les procédures collectives dans beaucoup de pays. Afin de permettre une introduction pragmatique et progressive du système, un pouvoir de décision a été accordé au juge délégué. Des systèmes tout faits sont disponibles qui devraient permettre des essais en cette matière. En attendant l’avènement électronique, tout se passe suivant la méthode classique: chaque créancier ou toute autre personne ayant un intérêt légitime peut prendre connaissance du dossier et en recevoir copie moyennant paiement des droits de greffe si la personne concernée veut une version papier (une consultation ou une copie électronique est gratuit).

Cet article précise en plus que le dépôt d’un titre dans le dossier de la procédure par un créancier à la même valeur qu’un acte interruptif de la prescription de sa créance et qu’une mise en demeure. Ceci est bien sûr un incitant majeur pour déposer une créance.


Article 21

Cet article permet au tribunal de demander des pièces supplémentaires de nature à éclairer sa décision, quand il existe des présomptions graves, précises et concordantes qu’un tiers ou le débiteur détiennent de telles pièces. Cette disposition est une concrétisation des articles 877 et suivants du Code judiciaire et permet au tribunal en outre de recevoir des données des fournisseurs ou institutions financières que ces derniers ne donneraient pas autrement. Il est à noter que le tribunal doit prendre en considération les règles de déontologie, de responsabilité professionnelle ou de secret professionnel des professions libérales et doit aussi tenir compte de l’obligation de discrétion des institutions financières.


Article 22

Cet article décrit les effets du dépôt de la requête en réorganisation judiciaire. Ces effets sont très limités. Aucune publicité n’accompagne le dépôt de la requête afin de permettre au requérant de mettre en place le dispositif du sursis sans subir les conséquences négatives d’un tel dépôt sur son crédit.

Ces conséquences sont également d’application dans l’hypothèse d’un transfert sous autorité de justice comme déterminé à l’article 59, §2, de cet amendement. Dans la pratique, cela signifie qu’aucune mesure collective ne peut être prise dans les quelques jours entre le dépôt de la requête et ou la citation visée à l’article 59, §2, et le jugement Une faillite ou la dissolution judiciaire pourrait mettre en danger le sursis avant que le tribunal ne rende son jugement. La priorité que la réorganisation reçoit de la sorte est toutefois uniquement provisoire : la faillite peut être déclarée par après notamment en cas d’échec de la réorganisation ou après la cession des actifs

Les ventes sont également exclues dans le même but, permettre à la réorganisation d’avoir une chance, ce qui dans la perspective d’un maintien de l’activité de l’entreprise ou de l’entreprise elle-même est prioritaire.


Article 23

Le texte de l’amendement met une condition à l’ouverture de la procédure. Il ne peut s’agir d’ouvrir la porte à des abus de procédure et à un recours excessif à la procédure de réorganisation. Il faut éviter que les entreprises saines soient la victime d’une décision judiciaire permettant d’isoler une entreprise de ses créanciers. Par contre, il faut tout autant éviter que, par pusillanimité ou interprétation littérale, des juges estiment ne pouvoir déclarer la procédure ouverte que si l’entreprise n’a pas cessé ses paiements. La procédure peut donc également être ouverte si l’entreprise est en réalité en faillite mais que suivre la procédure en réorganisation est plus avantageuse pour la communauté et les créanciers qu’une faillite classique.

Il faut mais il suffit que la continuité de l’entreprise soit menacée à court ou moyen terme, selon l’appréciation du débiteur, et que la procédure de réorganisation puisse apporter un élément de solution au maintien total ou partiel de l’activité économique.

Pour éviter tout abus il est précisé que le débiteur qui a demandé et obtenu un sursis ne peut plus le demander dans les trois ans, si ce n’est pour demander le transfert de tout ou partie de l’entreprise ou de ses activités.


Article 24

Le délai laissé au tribunal pour statuer est bref. Il ne peut être long été donné le caractère encore secret des effets de la requête. Le délai devrait être suffisant étant donné le caractère limité du contrôle que le tribunal doit exercer sur la demande à ce stade de la procédure. Une convocation de trois jours francs devrait suffire pour permettre au débiteur de préparer l’audience. Le requérant pressé d’obtenir une décision pourra renoncer au délai : le délai ne touche pas l’ordre public. Le débiteur sera normalement entendu en chambre du conseil, à moins qu’il ne donne expressément son accord à être entendu en audience publique.

La durée du sursis est fixée par l’amendement à six mois. Dans des circonstances normales, ce délai devrait être suffisant pour élaborer un plan, ou assurer le transfert de l’entreprise ou de ses activités, ou encore de négocier un concordat amiable. Un délai plus long ferait peser sur les créanciers un poids considérable, ce qui peut mener à une désorganisation de notre économie ouverte et des systèmes existants de crédit. Dans les circonstances déterminées à l’article 38, le délai peut être prolongé d’un délai de 12 mois maximum. L’exécution du plan peut, elle, prendre considérablement plus de temps tout comme l’exécution du transfert ordonné par le tribunal.

Les formalités peuvent être simplifiées quand le débiteur envisage une procédure avec plan de réorganisation et exprime cette intention : le juge saisi peut déjà établir le canevas de la procédure. C’est l’objet du paragraphe 3.


Article 25

Cet article précise que le président du tribunal est informé par le greffier de tout rejet de la demande. Le débiteur se retrouve comme avant le dépôt de la requête et le droit commun reprend ses droits. Dans un cas pareil, il n’est évidemment pas exclu que le débiteur décide de sa mise en liquidation ou encore décide de faire l’aveu de la faillite.

Le président du tribunal doit être informé du rejet car il peut au besoin prendre des mesures qui sont déterminées sous l’article 8 de la loi sur les faillites.


Article 26

Cet article règle les modalités de publication du jugement qui déclare ouverte la procédure en réorganisation. Cette publication est semblable à celle qui est ordonnée en cas de concordat sous l’empire de la loi du 17 juillet 1997 mais est simplifiée.

Le débiteur doit aviser les créanciers repris dans la liste qu’il a déposée ainsi que les créanciers qui se seraient manifestés depuis lors.

Si la demande est rejetée, il n’y a pas de raison de publier ce rejet au Moniteur belge. Par contre le rejet doit être notifié au requérant afin que les délais de recours puissent commencer à courir à son égard. La date à prendre en compte sera la date à laquelle le débiteur aura reçu la notification ou pourra être présumé l’avoir reçue.


Article 27

Dans des procédures en réorganisation de grande ampleur, il peut se justifier qu’une assistance soit donnée au débiteur par un mandataire de justice qui aura sans doute la confiance du tribunal mais surtout assistera le débiteur dans son redressement. C’est une mesure qui en principe ne sera pas imposée au débiteur. Mais si celui-ci le souhaite, la mesure sera accordée et le mandataire de justice sera tenu au courant par le greffe de toutes les opérations en cause. Il ne sera pas partie au sens propre et les créanciers ne sont pas tenus de lui faire des significations ou communications.

Dans les grandes entreprises particulièrement, il peut être souhaitable que cette assistance soit fournie même si le débiteur a priori ne le souhaite pas. Cela peut notamment être une exigence des donneurs de crédit de voir assister l’entreprise par un expert. C’est le but du paragraphe 2. Pour demander une telle mesure, il faut que le demandeur, comme dans toute procédure d’ailleurs, démontre un intérêt légitime né et actuel. Celui qui demande la mesure devra en assumer les dépens : c’est une exigence qui est de nature à freiner des demandes qui pourraient être inutiles voire nocives pour l’entreprise.


Article 28

La réorganisation judiciaire est une procédure qui n’implique pas nécessairement une dépossession. En d’autres mots, le débiteur reste en principe responsable de la gestion de ses affaires.

Dans le droit commun, il est déjà possible de nommer un administrateur provisoire à la demande de tout intéressé dans l’hypothèse une entreprise est en danger à la suite de fautes lourdes des dirigeants. Ces mesures prises en référé sont nées d’une interprétation jurisprudentielle. C’est cette procédure de droit commun qui est présentement concrétisée dans le cadre de la réorganisation judiciaire. C’est une tâche qui est confiée à une chambre du tribunal normalement composée et non à son président vu la nature de la décision à prendre (un dessaisissement). Autre précaution : le juge délégué fera rapport. Cette mesure doit pouvoir être prise rapidement et retirée aussi vite car elle reste une mesure d’exception. Elle se distingue de la mesure reprise à l’article 14 de l’amendement à plus d’un point de vue : la procédure, le fait que cette mesure-ci soit prise dans le cadre d’une procédure de réorganisation déjà entamée et finalement la nature bien plus fondamentale des mesures qui peuvent être prises et qui entraînent le dessaisissement.


Article 29

Le requérant débouté de sa demande ne pourrait faire opposition, même s’il n’a pas comparu, mais pourra former appel selon les modalités qui sont celles du droit commun, si ce n’est que le point de départ du délai sera la notification au débiteur et que le délai sera très bref : huit jours. La situation d’incertitude ne peut durer et les cours d’appel doivent, étant donné les effets du sursis et les effets du rejet de la demande, traiter ces affaires de façon prioritaire.

Les tiers pourront faire tierce opposition au jugement au jugement déclarant ouverte la procédure ou rejetant la demande, dans la mesure bien entendu où ils disposent d’un intérêt légitime.


Article 30

Les créances sursitaires sont affectées par le jugement dans les limites qui seront décrites aux articles 30 à 37.

Le premier effet, visé par l’article 30, est d’empêcher les voies d’exécution qui ruineraient les possibilités de trouver une solution équilibrée aux problèmes de l’entreprise.

Un autre effet qui prolonge d’ailleurs celui découlant du dépôt de la requête est que pendant la période de sursis, le débiteur ne peut être déclaré en faillite ou dissous judiciairement.


Article 31

Cet article décrit une des conséquences du sursis.

La possibilité de saisir pendant la période de sursis est exclu. Le moratoire offre une protection absolue au débiteur pendant cette période et même les saisies antérieures peuvent être levées, mais l’article met des limites à cette possibilité tant de forme (le rapport du juge délégué) que de fond (l’absence de préjudice significatif).


Article 32

Les créances, qui sont donnés en gage à des tiers et pour lesquels le débiteur a déjà reçu de la part du créancier-gagiste un paiement, doivent pouvoir être encaissées par le créancier-gagiste. Il serait inconvenant, par exemple, que le débiteur puisse encaisser une deuxième fois le montant d’une facture alors qu’il avait donné cette créance en gage du remboursement d’un prêt sur facture. La disposition concerne les créances qui sont données spécifiquement en gage et ne vise par exemple pas les créances qui seraient comprises dans un fonds de commerce.


Article 33

Le sursis n’empêche pas le débiteur de faire des paiements volontairement – le débiteur peut y voir un avantage- mais les paiements ne peuvent pas être de telle nature qu’ils mettent l’entreprise en péril ou encore ne peuvent être frauduleux.

Les codébiteurs et débiteurs de sûretés personnelles ne peuvent bénéficier du sursis. La procédure est caractérisée par la continuité et il n’y a pas de raison de perturber le crédit (et donc de le rendre plus cher) en faisant bénéficier les codébiteurs ou autres sûretés personnelles du moratoire à un moment où leur garantie a précisément son utilité. Néanmoins il a paru utile d’appliquer le droit commun du cautionnement tel qu’il figure au Code civil et donc de faire bénéficier dans certaines conditions les cautions et codébiteurs du sursis. L’action directe de l’article 1798 du Code civil est maintenue. Le parlement a toujours souligné l’importance de la protection des sous-traitants qui pourraient devenir victimes d’un effet de domino.

Finalement les inopposabilités de la période suspecte sont écartées dans la même mesure qu’elles ont été écartées pour le concordat amiable.


Article 34

Le sursis ne fait pas non plus obstacle à la compensation dans la mesure où il y a un lien objectif entre les créances. Le texte tient ainsi compte à la fois de la jurisprudence de la Cour de cassation (arrêt du 1er juin 2006 en cause BASF (http://jure.juridat.just.fgov.be)) et de la loi du 15 décembre 2004.


Article 35

Le paragraphe 1 de cet article mentionne que nonobstant toute disposition contractuelle contraire la demande d’attribution d’une réorganisation judiciaire n’implique pas la fin des contrats en cours ni de leurs modalités d’exécution.

Ce principe de base s’applique cependant, sous réserve de l’article 14 de la loi du 15 décembre 2004 concernant les sûretés financières, dans la mesure où l’application des conditions résolutoires ou des clauses résolutoires ont pour objet une exécution effective de la compensation (c’est-à-dire il y a effectivement des dettes et des créances réciproques, et on passe effectivement à une compensation).
La continuité implique que le débiteur continue à exécuter ses contrats: la situation n’est pas la même qu’une faillite dont le but doit être normalement la liquidation des actifs. Et le régime de l’article 35 se distingue ainsi nettement de celui de l’article 46 de la loi sur les faillites, singulièrement dans l’interprétation large que la jurisprudence de la Cour de cassation lui a donnée (Cass. 10 avril 2008, R.D.C 2008, 454, note).

Il n’est toutefois pas impossible que durant la période de sursis le débiteur soit contraint de facto de ne plus exécuter un contrat. Cette situation qui lui est imputable ne le dégage pas de sa responsabilité et il devra le cas échéant, s’il cause un dommage, payer un dédommagement. Le droit à un dédommagement sera une créance sursitaire mais en revanche le débiteur doit avertir correctement ses créanciers et que la non-exécution doit être strictement nécessaire pour la réussite de la réorganisation.

Les clauses pénales ou les clauses d’intérêt ne peuvent être acceptées que dans certaines limites. Elles ne peuvent pas aboutir à ce que leur application fasse s’effondrer une entreprise à partir du moment où le sursis se termine. L’amendement place le créancier devant un choix et adoucit les conséquences de ces clauses pour le débiteur sans avoir trop de désavantages pour le créancier.


Article 36

Cet article fait une différence entre les créances nées avant ou après le jugement d’ouverture de la procédure. Pour les contrats à prestations successives, on examinera à quelle date les prestations ont été fournies.


Article 37

Pour assurer la confiance des contractants du débiteur, facteur essentiel pour la continuité de l’entreprise, il faut donner un droit de priorité à ce contractant au cas où la procédure en réorganisation serait un échec. Faute de donner de telles assurances aux contractants du débiteur, celui-ci serait confronté avec des créanciers exigeant le paiement comptant.

Dans le droit du concordat de la loi du 17 juillet 1997, le contractant bénéficiait d’un super-privilège qui lui donnait la primauté par rapport à tous les créanciers du failli et ce par le biais d’une fiction juridique qui voulait que les engagements conclus avec l’assentiment du commissaire au sursis soient considérés comme des dettes de masse.

Le commissaire au sursis n’étant plus un des organes de la procédure de réorganisation, une autre solution s’imposait.

Dans le nouveau texte, les nouvelles obligations sont à considérer comme des dettes de masse dans une procédure collective subséquente. Cela renforce sans doute à un très haut degré le crédit du débiteur. Il y a pourtant une limite : ces dettes ne sont pas prioritaires sur les titulaires d’un droit réel quand dans la procédure collective subséquente ses actifs seront liquidés. Le conflit de priorité avec les droits des créanciers gagistes ou hypothécaires ou des créanciers-propriétaires sera décidé à l’avantage du contractant si les prestations ont contribué au maintien de la sûreté ou de la propriété.

Les créances dont il s’agit sont celles qui seront introduites dans une procédure collective subséquente qui découle directement de l’échec de la procédure ou qui est étroitement liée à cet échec. Cette dernière possibilité est inspirée par une décision de la Cour constitutionnelle du 22 juin 2005.


Article 38

La période des 6 mois du sursis peut dans certains cas sembler être trop courte ou trop longue. Le débiteur a la possibilité de raccourcir cette période et utilisera cette possibilité lorsque ses propositions sont prêtes ou encore lorsque dès le dépôt de la requête il avait déjà envisagé un transfert d’entreprise et fait les préparatifs nécessaires pour l’assurer, par exemple en ayant déjà entamé une concertation sociale.

Dans certains cas, la période semblera trop courte pour pouvoir planifier des réorganisations complexes. La période peut être prolongée suivant une procédure simplifiée mais le ou les prolongements accordé(s) ne peu(ven)t pas au total dépassé les 12 mois, de telle manière qu’à la fin un total de 18 mois peut être atteint dans des cas exceptionnels. La loi n’empêche toutefois pas qu’un prolongement supplémentaire soit nécessaire en cas de transfert de l’entreprise pour que ce transfert se déroule de manière optimale.


Article 39

L’article 39 permet au débiteur mal orienté de changer l’objectif qu’il s’est fixé. La possibilité de glisser d’un accord amiable vers une réorganisation collective ou un transfert d’entreprise ou d’un plan de réorganisation vers un transfert d’entreprise est envisagée. La publicité accompagnant ces changements d’orientation doit être assurée de la même façon que la publicité initiale.


Article 40

L’article 40 permet au débiteur de renoncer à sa demande. Ce cas de figure est relativement fréquent si le débiteur parvient à obtenir un redressement rapide. La gestion de l’entreprise débarrassée des entraves d’une procédure judiciaire peu favorable au crédit de l’entreprise sera plus commode. Les créanciers ne peuvent être victimes de cette renonciation : c’est une condition que met l’article à cette renonciation.


Article 41

La procédure doit pouvoir être arrêtée à tout moment -et en dehors du cas de la renonciation- soit si les objectifs de la procédure sont atteints, soit s’il est avéré que le débiteur ne remplit pas les conditions requises.

Normalement ce sera le débiteur qui prendra une telle initiative et qui adressera une requête au tribunal. Toutefois, le Ministère public a également le droit de prendre une telle initiative sans qu’il ne doive démontrer que l’ordre public est en cause. D’autres personnes ayant un intérêt légitime, né et actuel, peuvent également assigner le débiteur.

Si les conditions de la faillite sont réunies, le tribunal peut dans le même jugement, déclarer la faillite du débiteur mais lorsque la citation tend également à cette fin.

Le paragraphe 2 contient une exception à la règle selon laquelle le tribunal n’agit pas d’office. Lorsque le débiteur ne dépose pas les documents justificatifs que la loi impose alors qu’il en a eu l’occasion, le tribunal peut prononcer d’office l’ouverture de la faillite. Cela pourrait se présenter par exemple lorsque le débiteur de mauvaise foi dépose une requête puis disparaît sans plus diligenter la procédure.


Article 42

Cet article dispose que le jugement qui met fin a la procédure en réorganisation judiciaire a pour effet principal que les créanciers retrouvent la plénitude de leurs droits.

L’article contient également une disposition permettant aux créanciers de recouvrer leurs droits lorsque le tribunal a omis par inadvertance de clôturer la procédure lorsque plus personne n’agit.


Article 43

L’accord amiable peut se dérouler dans le cadre du sursis. Dans ce cas, le juge délégué surveillera les opérations de l’accord qui par ailleurs suit les règles du concordat amiable.

Afin de faciliter la conclusion d’un accord amiable, l’article 43 fait référence à l’article 1244 du Code civil qui, en droit commun, permet d’octroyer les délais modérés. La distinction principale par rapport à cet article est l’attribution de compétence au tribunal de la réorganisation et par ailleurs le caractère nécessairement collectif d’un tel accord.

Bien que les parties aient conclu un accord sous la protection offerte par le moratoire et sous le contrôle du juge, ils peuvent mettre fin à leur accord amiable sans devoir en demander l’autorisation au tribunal.

L’accord amiable conclu ainsi que les actes accomplis en exécution de celui-ci sont immunisés puisque les articles 17, 2° et 18 de la loi sur les faillites ne sont pas applicables.


Article 44

Les articles 44 et suivants visent la réorganisation judiciaire par procédure collective. Cette procédure est celle qui se rapproche le plus du concordat classique tel qu’il était organisé par la loi du 17 juillet 1997. La procédure a été toutefois fortement simplifiée.

Le juge qui déclare ouverte la procédure peut -mais ne doit pas- fixer dès le départ la date à laquelle il sera voté sur le plan. Cette façon de faire a pour avantage de fixer dès le départ le déroulement des opérations, dès lors que l’article 44 dispose également que le débiteur doit déposer le plan au greffe quatorze jours avant l’audience et qu’il doit notifier aux créanciers quatorze jours après le jugement déclarant ouverte la procédure le montant de leurs créances et les garanties qui les accompagnent.


Article 45

Le débiteur engagé dans une procédure doit informer ses créanciers du montant de la créance pour lequel il les a portés dans sa comptabilité. Il n’est pas possible de demander au débiteur de préciser à ses créanciers quelles sont les sûretés qu’il leur reconnaît -ceci demanderait une appréciation juridique trop complexe- mais à tout le moins il lui est demandé de faire un effort en ce sens.


Article 46

Cet article contient les dispositions principales relatives à la contestation de créances. Les créanciers auront reçu la communication prévue à l’article 26 de la loi et seront donc au courant de la façon dont leur créance est connue dans la comptabilité du débiteur. Leur donner l’occasion de contester la façon de voir du débiteur n’est pas sans intérêt pour un double motif au moins : le montant pour lequel le débiteur les reconnaît comme créancier est le point de départ de la détermination de l’importance de leur vote. Le plan qui s’appliquera à eux sera établi en fonction de l’importance de leur créance.

Les contestations de créance se feront selon les règles de procédure ordinaires des articles 700 et suivants du Code judiciaire. C’est dire que les créanciers devront citer le débiteur ou comparaître volontairement pour entendre dire pour quel montant (et avec quelle garantie) une créance est admise. Comme l’indique l’amendement, une procédure ne sera nécessaire que dans le cas d’un désaccord persistant avec le débiteur, ce qui devrait être plutôt rare.

Comme ces contestations risquent de prendre du temps, particulièrement (mais pas uniquement) si l’affaire est renvoyée au juge naturel, l’article dispose que le tribunal peut admettre à titre provisionnel une créance.

Pour assurer un maximum de flexibilité il est également prévu que le tribunal peut, en cas d’absolue nécessité, modifier cette décision. Cette situation pourrait notamment se produire lorsque des éléments nouveaux interviennent peu avant le vote.

Les tiers peuvent également former des contredits contre les déclarations du débiteur, et ce, selon les mêmes formes.


Article 47

La période de sursis doit permettre au débiteur qui souhaite un règlement collectif avec ses créanciers de rédiger un plan qui comportera à la fois la description de sa situation et les remèdes qu’il se propose d’y apporter. Il n’a pas paru opportun d’entrer dans trop de détails concernant le plan. Il valait mieux laisser apprécier par les créanciers si le plan était adéquat plutôt que d’imposer trop de contraintes a priori.

Il va de soi que la situation de l’endettement est capitale et que cette situation doit avoir été vérifiée. La contestation des créances est de nature à donner une crédibilité au plan.

Le plan devra également préciser la manière dont le débiteur envisage de rétablir la rentabilité opérationnelle de son entreprise. Une description générale de la situation de l’entreprise et de sa solvabilité ne suffit pas : une entreprise doit être rentable ou doit pouvoir être rendue rentable si elle veut survivre au jeu de la concurrence, en conséquence, le débiteur doit fournir des indications à ce sujet.


Article 48

Un des éléments essentiels du plan est la description des droits des personnes concernées. Celles-ci pourront à la fois vérifier si leurs droits sont pris en compte correctement et évaluer les chances de succès du plan.

Le plan ne contiendra pas uniquement les créances antérieures à la déclaration d’ouverture de la procédure. Il contiendra également l’indication des créances à naître du fait du vote ou de l’homologation du concordat. Cette homologation comporte certains effets qui peuvent changer l’ampleur de l’endettement du débiteur, notamment en matière fiscale.

L’amendement précise que tous les créanciers sont concernés et qu’aucune distinction ne peut être faite selon que les créances bénéficient de certaines garanties ou non. L’indication précise des garanties est par contre un des éléments importants permettant d’évaluer les chances de succès du plan.


Article 49

Cet article reprend les éléments du plan qui seront proposés aux créanciers. Le plan tente de créer les conditions qui sont de nature à insuffler une nouvelle vie à l’entreprise afin de désintéresser les créanciers et de la mettre à même de mieux répondre aux attentes de son personnel, des actionnaires, des fournisseurs et la communauté en général.

Une grande liberté de propositions est présentée par cet article que ce soit sur le plan de la gestion du personnel, des relations avec les créanciers ou avec les donneurs de crédit.

Le plan devra prévoir une solution pour l’endettement existant y compris pour les dettes en principal, pour les intérêts échus lors de l’ouverture et pourra également prévoir une solution pour les intérêts à échoir sur les créances sursitaires ordinaires et pour l’imputation des paiements.

Il est souhaitable que le plan évalue aussi les conséquences qui en découleraient pour les créanciers: cette approche est de nature à renforcer la confiance des créanciers lorsque le débiteur, dans la rédaction même du plan, tient compte du contenu de ce plan pour ses cocontractants.

Le cas de la compensation est également envisagé. En vertu de la loi du 15 décembre 2004 les conventions de «netting» sont opposables aux créanciers si la créance et la dette à compenser existent lors de l’ouverture de la procédure d’insolvabilité (article 14 de la loi du 15 décembre 2004). Concernant les dettes du créancier postérieures à l’homologation, l’arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2006 admet que dans le cas d’une étroite connexité la compensation reste possible entre dette et créance postérieure à l’ouverture de la procédure de concordat fondée sur une convention antérieure au concordat. Les droits des Etats voisins sont en général peu favorables à une extension de la compensation en cas de procédure de réorganisation (voir N. Faber, Verrekening, Kluwer 2005, p.454) alors qu’une plus grande souplesse prévaut, pour des motifs d’équité, en cas de faillite.

Le texte soumis permet dans certaines limites d’exclure la compensation mais précise, dans le fil de la loi du 15 décembre 2004, que les propositions ne peuvent viser des créances connexes ni des créances pouvant être compensées en vertu d’une convention antérieure à l’ouverture de la procédure en réorganisation.

Le cas de la restructuration sociale est envisagé. En ce qui concerne la concertation nécessaire entre les partenaires sociaux, le texte renvoie aux procédures de droit commun qui sont pleinement applicables.


Article 50

Le plan peut également prévoir une suspension limitée de certains droits des créanciers sursitaires extraordinaires, mais sans préjudice du paiement des intérêts qui lui ne peut être interrompu.

C’était déjà le cas sous le concordat judiciaire actuel. Mais cette restriction ne peut être telle qu’elle ruine les droits des créanciers sursitaires extraordinaires car indirectement ce serait affecter le coût du crédit.

Le délai que peut prévoir le plan est de vingt-quatre mois maximum à dater du dépôt de la requête (cela peut bien évidemment être inférieur). Ce délai peut cependant paraître court lors de restructurations importantes. C’est pourquoi un délai supplémentaire de douze mois est possible: dans ce cas toutefois, le plan doit prévoir qu’après que le premier délai de vingt-quatre mois maximum ait pris fin, le débiteur doit se justifier devant le tribunal. Il faut que les engagements des uns et des autres soient clairs dès le départ et que le piège de prorogations pas toujours heureuses soit évité.


Article 51

La cession volontaire de tout ou partie de l’entreprise peut également faire partie du plan au cas où cet objectif n’aurait pas été formulé dès le départ par le débiteur ou n’aurait pas été imposé en cours de sursis.

Le débiteur sera dans ce cas amené à détailler plus avant, dans le plan, quel type de transfert est envisagé et à quelles conditions.


Article 52

Dans le droit du concordat, une des critiques les plus souvent formulées était la période limitée laissée au redressement de l’entreprise. Il a paru opportun de prolonger cette période à cinq ans, ce qui semble un délai suffisant pour un plan de redressement suffisamment ambitieux.


Article 53

Le plan est soumis à l’examen des créanciers concernés par le sursis. Ce sera le greffe qui, sur la base de la liste déposée au dossier de la procédure, communiquera aux créanciers qu’ils peuvent prendre connaissance du plan au greffe. Les créanciers auront droit à minimum quatorze jours après la date d’envoi de la communication pour prendre connaissance du plan.

L’audience à laquelle il sera procédé au vote sur le plan se tiendra également au minimum quatorze jours après la date d’envoi de la communication.

Le juge délégué peut décider que la communication sera également envoyée aux personnes ayant donné une sûreté personnelle. Ce sera de toute façon une bonne pratique dès lors que les sûretés personnelles bénéficient de certains droits particuliers en cas de transfert de l’entreprise.

Les représentants des travailleurs seront informés également. Les représentants des travailleurs doivent pouvoir se faire une idée de la situation, de l’évolution et des perspectives de l’entreprise et des retombées sur l’emploi. Ils pourront d’ailleurs être entendus par le tribunal lors de la séance de vote s’ils le souhaitent.

Précisons que la notion de représentants des travailleurs est une notion usuelle en droit social et que l’amendement n’entend pas lui donner dans cette loi un contenu spécifique.


Article 54

Cet article décrit le déroulement de l’audience au cours de laquelle il est statué sur l’homologation. Il précise quelle majorité est requise pour que le plan soit adopté. Seuls les créanciers présents ou représentés entrent en ligne de compte. Une double majorité est requise.


Article 55

L’article indique que le tribunal doit statuer avec célérité. Un délai de quatorze jours devrait suffire pour le tribunal qui doit en outre veiller à ce qu’il prononce dans le délai du sursis. Si un appel est interjeté il va de soi que le délai du sursis sera sans doute dépassé, mais la Cour d’appel devra statuer de toute urgence.

Le tribunal homologuera en principe le vote des créanciers, sauf dans des conditions exceptionnelles. Il rejettera le plan si l’ordre public est violé mais veillera à ne pas qualifier d’ordre public ce qui ne l’est pas. Des simples dispositions de droit impératif ne sont pas encore des dispositions d’ordre public.

Le jugement clôture le sursis et le débiteur passe dorénavant en période d’exécution du plan.


Article 56

Une procédure d’appel ordinaire eut été en fait impossible : les délais usuels tant pour interjeter appel que pour le déroulement de la procédure en degré d’appel sont inconciliables avec la nature urgente de la réorganisation.

Si l’homologation est refusée, le débiteur ou les créanciers pourront interjeter appel dans les huit jours de la parution du jugement au Moniteur belge.

La voie de l’opposition est exclue. Si le débiteur malgré sa demande d’homologation n’a pas comparu devant le tribunal, il ne pourrait faire opposition. Quant aux créanciers auxquels la date d’audience a été communiquée et qui n’ont pas comparu, ils ne pourront non plus faire opposition.

L’appel est suspensif si le tribunal refuse l’homologation, ce qui signifie en pratique que la période de sursis se prolonge.

L’article se garde d’indiquer des délais ou autres détails de procédure. Le droit commun de la procédure s’applique.


Article 57

Cet article décrit les conséquences de l’homologation. Celle-ci rend le plan contraignant pour les créanciers concernés.

Une solution est proposée pour les créances qui avaient été contestées mais ont été reconnues ultérieurement. Elles seront traitées comme les créances de même nature, sans que le plan ne doive être formellement modifié, même si cela apporte dans la réalité des choses quelque modification pratique.

Cet article prévoit également que les créances qui n’ont pas été reprises dans le plan seront payées après exécution totale du plan conformément aux créances de même nature. Toutefois, lorsqu’un créancier démontre qu’il n’a pas été dûment averti, il sera payé selon les modalités prévues pour les créances similaires. Cette dernière solution s’inspire de l’arrêt de la Cour de cassation du 8 mai 2008 (www.Jure.Juridat.just.fgov.be). Le plan homologué n’empêche pas le débiteur de faire des paiements à titre volontaire, mais il le fera à ses risques et périls: s’il met en danger l’exécution du plan par des paiements favorisant certains créanciers, il s’expose aux risques qui naîtront d’une faillite ultérieure et de ses sanctions.

Le plan exécuté libère le débiteur dans la mesure indiquée au plan. Le plan libérera en règle le débiteur, mais l’obligation d’un remboursement plus important après l’expiration de la période d’exécution du plan, par exemple en cas de retour à meilleure fortune, est laissée à l’autonomie de la volonté des parties.

Comme il résulte de l’idée même de la réorganisation, le plan ne bénéficie pas aux codébiteurs et aux personnes qui ont donné une sûreté personnelle (telles les cautions). La réorganisation suppose une continuité de l’entreprise et exempter les sûretés à cause de cette mesure aurait des effets forts négatifs sur le crédit même du débiteur, qui pourrait être poussé par les donneurs de crédit à la faillite. Cela s’applique sans préjudice des règles générales reprises dans le code civil concernant les cautions.


Article 58

Le tribunal doit pouvoir mettre fin à la situation née de l’approbation du plan et de son homologation. Il le fera sur citation du Ministère public ou d’un créancier.

Les effets du plan seront toutefois partiellement sauvegardés. Ainsi les paiements et opérations déjà effectués gardent leur effet et sont maintenus.

Les créanciers qui n’auraient pas été concernés par le plan ne peuvent demander la révocation.

Contrairement au droit du concordat, l’article ne prévoit pas que le tribunal peut prononcer par un même jugement la faillite de l’entreprise. L’amendement entend nettement dissocier les procédures. La faillite devra faire l’objet d’une procédure distincte. Dans la plupart des cas d’ailleurs, le débiteur optera soit pour une liquidation soit pour un aveu de faillite, si le plan est révoqué.

Une autre solution, économiquement souvent avantageuse, pourra être fournie par application de l’article 59 de l’amendement. Dans ce cas, l’exploit de révocation pourra d’ailleurs contenir une demande de transfert.

Lorsque le tribunal statue, il le fait sur rapport du juge délégué et par ailleurs après avoir entendu le débiteur. Quand l’amendement précise que le débiteur est entendu, il faut évidemment entendre que celui-ci a été dûment convoqué s’il n’a pas renoncé à sa convocation de façon explicite et par ailleurs que le tribunal peut statuer même si le débiteur dûment convoqué ne comparait pas. Cette interprétation des mots « le débiteur est entendu » est généralisée dans notre droit et il a semblé inutile de préciser chaque fois dans le texte de l’amendement ces éléments qui vont de soi.


Article 59

Le transfert de l’entreprise ou de tout ou partie de ses activités constitue fréquemment une bonne solution pour garantir le maintien d’une activité économique. Sur le plan juridique ce type de transfert pose des problèmes souvent forts délicats.

L’amendement envisage deux types majeurs de transfert d’activité. La cession de l’entreprise vise un type de transfert où un ensemble est cédé avec tous ses moyens de production. Il ne sera pas forcément question de cession de tous les avoirs du débiteur mais il s’agira de toute façon d’un ensemble complexe d’actifs, de personnel, de moyens de production, de clientèle, etc. Le transfert d’activité sera plus ciblé dans sa portée. La formulation permet d’englober tous les types de transfert en « going concern ».

La loi distingue deux types de transfert : le transfert volontaire et le transfert imposé.
Le premier type de transfert implique qu’il soit demandé dans la requête initiale ou même ultérieurement à tout moment de la procédure. Le transfert ordonné par le tribunal est toujours une mesure qui se fait sous l’autorité de justice, même si le débiteur avait consenti au principe d’un transfert dans sa requête initiale ou ultérieurement dans la procédure. Le deuxième type de transfert implique une mesure de contrainte: le transfert n’a, par hypothèse, pas été voulu par le débiteur mais la situation de l’entreprise est telle qu’un transfert s’impose. La réglementation diffère selon que l’on se trouve dans l’une ou l’autre situation.

En cas de transfert volontaire au sens de l’article, il s’impose que les travailleurs soient entendus par le tribunal selon les modalités usuelles prévues pour la consultation des travailleurs. C’est ce que prévoit l’article 59, §1, deuxième alinéa. Les dispositions de droit social applicables aux cessions d’entreprises volontaires s’appliquent.

Le transfert imposé au débiteur de tout ou partie de l’entreprise peut s’imposer dans certains cas notamment si le débiteur ne prend pas l’initiative et que son inertie ou impéritie menace la continuité de tout ou partie de l’entreprise. Il fallait toutefois éviter que des personnes mues par un intérêt illicite tendant en particulier au démantèlement de l’entreprise puissent agir en cession forcée.

C’est la raison pour laquelle plusieurs limites sont mises à ce droit d’action en premier lieu en ce qui concerne les titulaires de ce droit: il ne s’agira que du Ministère public, d’un créancier ou de ceux qui ont un intérêt légitime à acquérir l’entreprise. L’intérêt d’un concurrent d’acquérir tout ou partie de l’entreprise afin de diminuer la concurrence ne serait pas légitime dans ce contexte.

Les conditions matérielles pour demander la cession sont également limitatives, étant donné que la cession implique un dessaisissement partiel équipollent à celui d’une faillite. Les demandes des tiers seront donc faites dans le cadre de la révocation du sursis ou de sa clôture ou lorsque la situation du débiteur est celle d’une faillite.

L’article règle également les problèmes de procédure. Le transfert d’entreprise imposé peut être demandé dans le cadre de la procédure de réorganisation ou de façon autonome lorsque le débiteur est en état de faillite. Dans les deux cas, il fallait régler les modalités de la saisine du tribunal et veiller à ce que, en toute hypothèse, un juge délégué soit désigné pour superviser les opérations. Si le transfert se fait dans le cadre d’une procédure existante, le juge délégué antérieurement désigné sera maintenu en place.

Enfin le texte précise qu’en toute hypothèse l’article ne change rien aux dispositions légales applicables en matière de protection des travailleurs qui continuent à l’évidence à s’appliquer lors d’un transfert. La loi n’a pas précisé les dispositions auxquelles il n’est pas porté atteinte afin de ne pas s’exposer à donner une liste limitative susceptible de devoir être constamment adaptée ou modifiée.


Article 60

Le transfert est une mesure d’autorité et il convenait donc que le tribunal désigne un mandataire de justice chargé du transfert concret. Il est souvent malaisé pour le tribunal à ce stade de préciser l’ampleur du transfert ordonné : il peut laisser cela à l’appréciation du mandataire, ce qui sera notamment favorable si le mandataire trouve des repreneurs distincts pour des activités séparées à de meilleurs conditions que s’il avait dû vendre à un repreneur.

L’article envisage aussi qu’un moratoire complémentaire soit accordé au débiteur. Il est en effet possible, notamment, que le transfert soit ordonné au moment où le moratoire accordé initialement touche à sa fin et il est apparu indispensable de permettre au mandataire de justice d’encore bénéficier de la protection temporaire que confère le sursis pendant qu’il négocie.

La publication au Moniteur belge est le corollaire de cette possibilité. Elle se fait aux soins du mandataire de justice.


Article 61

Les droits des travailleurs tels que déterminés dans le transfert est un aspect important du transfert. Le transfert intervient par définition dans des circonstances difficiles et, dans les yeux des créanciers et du cédant, il est de grand intérêt que la cession intervienne contre un prix fort qui permette de diminuer les pertes. L’optimalisation du prix reçu peut être soumise à la possibilité pour le cessionnaire d’appliquer une sélection du personnel et à une adaptation des salaires du personnel repris.

Pour les travailleurs et les représentants du personnel, il s’agira naturellement de défendre le maintien maximal des conditions de travail actuelles et une reprise maximum du personnel, en ce compris les représentants actuels du personnel.

Une CCT établie au sein du C.N.T. peut fixer ces droits et trouver un point d’équilibre entre ces positions qui ne sont d’ailleurs pas inconciliables, toutes les parties ayant avantage à ce que l’entreprise puisse subsister sous une forme ou une autre. Le tout est de trouver un point d’équilibre et de favoriser un dialogue social fructueux. C’est la raison pour laquelle le Gouvernement privilégie la conclusion d’un accord consenti par les partenaires sociaux qui pourra se substituer à la proposition qui est faite à l’article 61 ou encore la compléter.

En attendant la conclusion d’un tel accord le texte de l’article 61 qui est proposé s’articule autour de quelques grands objectifs qui sont compatibles avec les principes imposés par le droit social européen:

1. Les travailleurs repris bénéficient du principe du maintien de leurs droits et obligations;
2. Les représentants des travailleurs et les travailleurs eux-mêmes, le mandataire de justice et le repreneur peuvent convenir librement d’autres conditions de travail sans que cela n’implique nécessairement une rupture des contrats;
3. L’acquéreur dispose d’une certaine liberté de sélection des travailleurs qu’il reprend mais son choix ne peut être caractérisé par une différentiation illicite notamment en ce qu’il écarterait les représentants syndicaux;
4. Une fois les accords conclus et vérifiés, l’acquéreur dispose de la certitude que ses engagements à l’égard des travailleurs sont bien ceux qui ont été convenus.

La concrétisation de ces principes fait l’objet de l’article 61.

Le premier paragraphe souligne le principe de la continuité des contrats de travail en cas de cession. Ceci est la suite logique du fait, relevé par la jurisprudence européenne, que le transfert implique nécessairement une part de continuité même s’il est accompagné d’une discontinuité dans le chef du cédant qui peut fort bien faire l’aveu de la faillite après la cession.

Le deuxième paragraphe insiste sur la possibilité de négociations dérogeant à la continuité sans nuances. C’est en réalité la pratique vécue, les repreneurs ayant souvent le souhait d’intégrer une entreprise existante dans des conditions un peu différentes de celles qui prévalaient antérieurement. La négociation libre s’impose dans de tels cas. Il est aussi important de permettre aux travailleurs individuels de négocier des accords qui permettent à ces travailleurs d’exercer leur activité d’une façon parfois différente de celle existant antérieurement, sans que ceci ne puisse être conçu comme une rupture de contrat de la part de l’un ou de l’autre. La liberté des conventions prévaut, mais les modifications ne peuvent être exclusivement la conséquence du fait même qu’il y ait eu transfert, mais doivent résulter d’exigences objectives de type technique, économique ou organisationnel.

Ces accords individuels peuvent affiner des accords collectifs pris par les organisations représentatives des travailleurs mais ne peuvent avoir pour but d’alourdir la tâche du repreneur telle qu’elle découle d’accords collectifs : le risque est autrement réel que l’accord collectif ne soit vu que comme un point de départ de négociation. Ceci mettrait en péril un équilibre global négocié par les partenaires sociaux qui rend le transfert à la fois économiquement solide et équitable pour les travailleurs.

Le troisième paragraphe vise à amener le cédant et le mandataire de justice à informer complètement le candidat acquéreur des obligations qui pèsent sur lui et d’assurer une sécurité juridique à cet égard. C’est important pour éviter que ne soit opté pour une solution ou des entreprises sont laissées pendant un certain temps à l’abandon afin que l’acquéreur n’ait plus à se soucier d’engagements auxquels il ne s’attendait pas. Ici le paragraphe force les cédants à informer pleinement l’acquéreur sur les dettes existantes et les engagements existants. Si les informations données sont inexactes- ce qui peut être le cas concernant des situations individuelles- le travailleur a droit à des dommages intérêts pour le préjudice qu’il a subi. Le tribunal du travail statuera d’urgence, dans sa composition normale et non à titre provisoire, mais donc en donnant priorité à ce genre de litiges. En règle, cette situation sera évitée parce que le paragraphe 3 oblige le cédant et le mandataire de justice d’informer les travailleurs individuels au sujet des obligations telles qu’elles sont communiquées au repreneur, le travailleur ayant ainsi l’occasion de rectifier le décompte qui lui est adressé. Mais en principe donc, le repreneur est informé de l’ensemble des obligations qui pèsent sur lui et les confins de sa responsabilité sont délimités ainsi. Il va de soi que les obligations contraignantes pour tous résultant de normes légales ou de conventions collectives obligatoires font partie des obligations du repreneur sans même que cela ne doive se dire.

Le paragraphe 3 contient également une mesure qui était déjà prévue dans la CCT 32 quinquies en cas de concordat judiciaire.

Le paragraphe 4 contient deux principes importants qu’il importait de concilier. D’une part, le repreneur reprend les travailleurs dont il a besoin : c’est fondamental souvent si le repreneur a déjà une entreprise ou si l’entité reprise doit être redressée. D’autre part, ce choix ne signifie cependant pas un pouvoir arbitraire. Le transfert ne peut se concevoir s’il sert de moyen pour effectuer des sélections qui iraient à l’encontre des choix que fait la loi entre autre pour la protection de certains types de travailleurs. C’est l’objectif du paragraphe 4 qui, par ailleurs, permet au repreneur de prouver par voie de présomption qu’il n’a pas pratiqué de reprise sélective par un biais ou l’autre. Il découle aussi de ce mécanisme que le travailleur qui ne souhaite pas être repris ne commet aucun manquement légal en refusant le transfert. Sa liberté n’est pas moins grande que celle du repreneur.

Le paragraphe 5 permet enfin d’assurer une certitude juridique quant à la cession. Le cédant, le mandataire judiciaire ou l’acquéreur peuvent demander l’homologation de la cession au tribunal du travail en ce qui concerne les droits sociaux concernés. Ce sera l’occasion de rapidement vider les éventuelles contestations qui auraient pu subsister lors de la cession concernant tous les aspects de la reprise et de permettre aux travailleurs individuels de voir leurs droits examinés par le tribunal dans un délai bref. Par sa composition le tribunal du travail apparaissait comme la juridiction idoine pour statuer.


Article 62

Cette disposition indique, sans entrer dans d’excessifs détails, comment le mandataire de justice doit procéder.

S’agissant d’un transfert, il devra classer les actifs qu’il doit vendre selon les modalités propres au type d’actif. Les modalités de cession d’immeubles ne sont pas pareilles aux modalités de cession de droits intellectuels, de meubles etc. Cet examen purement juridique doit s’accompagner d’une analyse plus fine des actifs qui sont requis pour qu’une activité économique puisse se développer sous l’impulsion du repreneur.

Le mandataire de justice sollicitera les meilleures offres. Le critère des meilleures offres sera celui, prioritairement, de l’emploi sauvegardé à court ou moyen terme. Lorsque –sans tenir compte de l’aspect emploi- les offres sont équivalentes, le mandataire de justice doit prendre en considération de façon prioritaire le critère de l’emploi. Le mandataire de justice ne pourra toutefois pas brader l’entreprise ou ses activités, car ce serait là une distorsion de concurrence particulièrement préjudiciable en plus aux créanciers.

La solution ne s’imposera peut être pas d’évidence et le mandataire de justice pourra élaborer plusieurs projets qu’il soumettra au tribunal par requête contradictoire. Celui-ci statuera après avoir entendu le débiteur, ainsi qu’il est dit à l’article 64.


Article 63

Le transfert de l’entreprise ou de ses activités portera inévitablement sur des actifs (le cas échéant, déduction faite de dettes bien circonscrites) ce qui imposera que les modalités de cession de ces actifs doivent être précisées.

C’est l’objet de cet article qui dispose de quelle façon les immeubles sont cédés et ce qu’il advient des inscriptions prises sur les immeubles et fonds de commerce.

En toute hypothèse, et avant même que le mandataire de justice ne dépose la requête visée à l’article précédent, le mandataire convoque le débiteur pour l’entendre sur le projet. C’est la garantie que les actifs ne seront pas cédés pour vil prix.

Une autre garantie destinée à éviter des distorsions est que les intéressés peuvent solliciter du tribunal que celui-ci mette quelques conditions à l’autorisation du transfert, dont un prix minimum. Cette requête sera déposée au tribunal, et le requérant en informera le mandataire de justice.


Article 64

Le tribunal décide entre les offres selon les paramètres exposés ci-avant. Si plusieurs offres sont proposées, il choisira celle qui se rapproche plus de l’équilibre recherché par l’amendement mais ne pourra trouver une ‘troisième voie’. La compétence de formuler les offres relève du mandataire de justice.

Le mandataire de justice, s’il a de larges pouvoirs pour assurer le transfert, n’a pas le rôle de répartiteur des fonds. Cette tâche sera confiée à un huissier de justice désigné par le tribunal de commerce. Il répartira le produit comme il est précisé à l’article 65.

La publication du jugement s’imposait également.


Article 65

Cet article concerne essentiellement les tâches de répartition du produit des ventes. S’agissant d’immeubles, c’est le notaire qui a rédigé le projet d’acte qui sera désigné pour faire la vente. Notaire et huissier répartissent le produit de la vente selon les modalités du droit commun. Si d’aventure le notaire a un excédent après avoir payé les créanciers hypothécaires et les frais, il remettra le surplus à l’huissier de justice pour terminer la répartition.


Article 66

Cette disposition n’appelle pas de commentaires.


Article 67

Le mandataire de justice a une mission limitée. Aussitôt accomplie cette mission, il demandera que la procédure soit clôturée. Il n’est pas exclu que certains actifs importants subsistent après le transfert et que donc la procédure du sursis se poursuive; dans un tel cas, le mandataire demande simplement d’être déchargé de sa mission.


Article 68

Le transfert d’entreprise s’apparente partiellement avec une faillite, en ce sens que dans les deux cas, le débiteur n’est plus en possession des actifs concernés. Etant donné la proximité des cas -qui restent malgré tout sensiblement différents- il a paru opportun de proposer que les voies d’exécution à charge des personnes qui se sont constituées sûretés personnelles à titre gratuit, soient suspendues pendant le sursis. A la fin du sursis, les créanciers reprennent leur droit.

Cette règle est une exception au principe énoncé à l’article suivant selon lequel la décharge ne profite pas aux sûretés personnelles.


Article 69

Cette disposition n’appelle pas de commentaires.


Article 70

Le débiteur personne physique qui se trouve confronté à un transfert de son entreprise sous autorité de justice se retrouve dans une solution proche de la faillite. Si elle est malheureuse et de bonne foi, il semble équitable de la décharger de ses dettes sursitaires. Faute de cette disposition, il y aurait à craindre que le débiteur n’opte pour le régime de la faillite qui elle connaît un régime d’excusabilité.

Le malheur et la bonne foi sont des notions anciennes qui ne doivent ni ne peuvent être assimilées aux notions existant sous l’empire des anciennes lois sur le concordat.

L’article précise quel type de décharge est accordé et quels en sont ses effets.

Cette décharge n’est pas automatique mais doit être demandée dans un délai de trois mois au tribunal par requête contradictoire.

Le jugement est publié au Moniteur étant donné l’effet de la décision sur les tiers.

Les conséquences pour les cautions et les codébiteurs sont indiquées en fin de l’article et sont similaires à celles existant en matière de faillite.


Article 71

Cette disposition a une portée générale. Elle vise tous les cas où, dans la loi, un mandataire de justice est désigné.

Au paragraphe 2, on remarquera que le Roi n’est pas tenu de fixer les barèmes appliqués aux mandataires de justice désignés sur la base de l’article 28. Cela eût été impossible. L’article 28 pourra être applicable dans une telle variété de cas qu’il serait hasardeux de vouloir réglementer les barèmes et honoraires. Le tribunal pourra lui-même veiller à ce que les prestations soient honorées de façon efficace et équitable.


Articles 72 et 73

Ces articles sont de simples adaptations des dispositions pénales actuellement applicables au concordat.


Articles 74 à 80

Ces dispositions n’apportent que des modifications formelles au Code judiciaire dues à l’abrogation de la loi sur le concordat et à son remplacement par la loi actuelle et l’élargissement de la compétence du tribunal de commerce concernant les litiges impliquant les sociétés.

L’article 77 autorise un recours auprès de la Cour de Cassation contre les décisions en annulation des chambres d’enquête commerciale pour excès de pouvoir, prises en violation de la loi ou accomplies irrégulièrement. Jusqu’à présent il y avait une insécurité à propos des recours qui pouvaient être introduits contre les actes des chambres d’enquête commerciale. Un recours en annulation devant le Conseil d’Etat contre de tels actes d’une autorité judiciaire n’était pas conciliable avec la répartition des tâches entre les juridictions administratives et celles du pouvoir judiciaire.


Article 81

Cet article a pour but de rendre plus flexible la disposition de l’article 8 de la loi sur les faillites. Le bon fonctionnement de cette disposition est capital pour éviter que des abus éventuels commis dans le cadre de la procédure de réorganisation ne soient pas arrêtés de manière adéquate et rapide.


Article 82

Etant donné qu’une demande en réorganisation peut être aussi faite dans le cas où un débiteur a cessé ses paiements, on doit veiller à ce qu’il ne soit pas obligé de faire l’aveu de la faillite s’il a déjà déposé une requête en réorganisation au tribunal de commerce. En déposant une telle requête, le débiteur s’est mis sous le contrôle du juge et il n’y pas lieu de maintenir une sanction pour ne pas avoir fait l’aveu de la faillite.


Article 83

Cet article n’appelle pas de commentaires.


Article 84

Le texte adapte le code de droit international privé à la nouvelle procédure. Le code précise expressément que ses dispositions doivent s’entendre comme un complément du règlement communautaire en matière d’insolvabilité, règlement qu’une loi interne ne peut évidemment pas modifier. En tant qu’il s’agit de procédures d’insolvabilité pouvant être touchées par le règlement communautaire, le lien entre cette loi et le règlement sera établi par une adaptation de l’annexe au règlement.


Articles 85 à 87

Ces dispositions visent à assurer la neutralité fiscale des opérations relatives à l’insolvabilité. Elles ne diffèrent pas substantiellement du régime actuel qui est applicable au concordat judiciaire.

Cette neutralité doit être assurée en toute matière. L’article 85 concerne la TVA: les abattements sur créances accordées au débiteur pourraient, sans ces textes, entraîner des effets ruinant les fins de la procédure.

En matière d’impôts directs, les articles 86 et 87 recréent également un équilibre qui neutralise l’effet mécanique des accords collectifs.

La réalité économique qui doit prévaloir mènera jusqu’ à ce que les bénéfices provenant de diminutions actées par le débiteur sur son passif, soient exonérées dans les conditions indiquées dans cet article selon les modalités précisées par le Roi. Faute d’une telle disposition la réorganisation risque de tourner court rapidement.


Article 88

Cet article n’appelle pas de commentaires.


Article 89

L’amendement a opté pour un droit transitoire simple. La loi ne s’applique qu’aux nouvelles procédures ouvertes après l’entrée en vigueur de la loi. Une requête ne pourra donc être déposée qu’à partir de la date d’entrée en vigueur de la loi et les effets des concordats amiables ne porteront que sur des accords conclus après l’entrée en vigueur de la loi. Pour le reste, les anciennes dispositions du concordat subsisteront pour les concordats en cours.

Afin de favoriser au maximum la possibilité d’un accord collectif conclu au sein du C.N.T., il a été prévu que l’article 61 ne pouvait entrer en vigueur avant le 1er janvier 2009.


Article 90

Cet article n’appelle pas de commentaires.

Le Ministre de la Justice

Jo VANDEURZEN