Christine Defraigne et à la Chambre par M. David Clarinval et consorts, ainsi que de celle, modificative, qui avait ensuite été déposée par M. Joseph George et consorts. Divers experts ont été auditionnés, et j’ai moi-même été entendu hier par la commission sur ce thème.

Vous trouverez ci-dessous le texte de mon intervention et de mon appel au ministre pour veiller à modifier la loi sur les faillites comme il l’a déjà fait pour ce qui concerne la loi relative au concordat judiciaire.

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Audition du 2 décembre 2008 de M. Alain Zenner par la commission chargée des problèmes de Droit commercial et économique de la Chambre (art. 46 L.F.)

Mmes, MM., Chers collègues,

1) Permettez-moi tout d’abord de vous demander d’excuser mon absence de la semaine dernière. J’avais été retenu par les débats budgétaires au Parlement de la Région de Bruxelles-Capitale et par les votes prévus en commission, qui ne sont intervenus que vers 14h !

Si j’ai bien compris ce qui m’a été rapporté de votre séance précédente, c’est que votre commission a parfaitement conscience du danger de la remise en cause en cas de faillite de la protection légale de la durée des baux agricoles et des baux commerciaux.

Imaginez que vous soyez un jeune entrepreneur dynamique ayant pignon sur rue dans le centre ville ou dans le goulet Louise où vous avez payé un important pas de porte pour ouvrir une brasserie ou une boutique de luxe. Ce qui fait le prix du « pas de porte » acquitté pour entrer dans les lieux, c’est la garantie que vous donne la loi de pouvoir y rester pendant 36 années. Mais voilà que la société immobilière propriétaire de l’immeuble vient à connaître des difficultés et qu’elle est déclarée en faillite. Jusqu’ici sa défaillance ne vous exposait pas au risque d’une expulsion. L’arrêt de cassation du 10 avril dernier bouleverse les règles : le curateur peut désormais décider, du moins dans certaines conditions qui restent obscures, de terminer le bail pour les besoins de la liquidation !

C’est avant tout ce risque d’être privé de leur protection légale comme locataires qui, dès la publication de l’arrêt, a mobilisé les associations bruxelloises de commerçants (avec en tête BECI et le secteur horeca) et qui m’a amené à déposer au Parlement de Bruxelles-Capitale une proposition de résolution qui a été contresignée par le ministre des Affaires économiques et de l’Emploi (alors que je siège dans l’opposition !) et qui a conduit au dépôt de propositions de loi au Sénat d’abord, à la Chambre ensuite.

Cette atteinte à la stabilité contractuelle voulue par le législateur avait d’ailleurs été jugée à ce point inacceptable que, lors de l’élaboration, à l’initiative de Mme Onkelinx, de l’avant-projet de loi relatif à la continuité des entreprises qui fut adopté en première lecture par le gouvernement Verhofstadt II le 12 juillet 2006, le groupe de sept experts chargé de la rédaction de cet avant-projet, qui était précisément dirigé par M. Verougstraete, avait, tout en admettant sous l’impulsion de son président le principe qu’une entreprise en difficulté puisse mettre fin à un contrat en cours qui entraverait sa restructuration, prévu expressément deux exceptions, l’une pour les contrats de travail et l’autre pour les baux.

2) Mais ce n’est pas qu’en matière de baux que les protections légales sont remises en cause. Il en va de même de la protection qu’offrent les lois sur les concessions exclusives de vente et sur la franchise, destinées à garantir aux classes moyennes des préavis ou des indemnités de rupture comparables à celles conférées aux employés.

Il y a une vingtaine d’années nous avons connu la faillite de sociétés comme Christiaensen, une filiale belge du célèbre fabriquant de jouets, ou comme Vandenborre, le grand distributeur d’électro-ménager. Ces entreprises ont été cédées après faillite à un repreneur, et les nombreux franchisés ont ainsi pu continuer leur activité et maintenir l’emploi. Imaginez qu’à l’époque le curateur aurait eu le pouvoir de mettre fin à ces concessions ou franchises : il ne s’en serait évidemment pas privé, puisqu’il aurait ainsi réduit les obligations et les charges des repreneurs. Une hypothèque de ce genre est évidemment un épouvantail pour ces classes moyennes.

Et ici c’est bien entendu Federauto qui n’a pas manqué de réagir. Federauto, vous le savez, regroupe les professionnels de la distribution, de la vente et de l’entretien d’automobiles, de motocyclettes, de vélos, de matériel agricole et de génie civil : soit quelque 16.000 entreprises. Ces professionnels sont doublement menacés : comme locataires, et comme concessionnaires ou sous-concessionnaires. Après l’arrêt du 10 avril, Federauto a immédiatement saisi le ministre de la Justice, qui lui a répondu par une lette du 8 mai 2008 en se disant tout à fait conscient du problème. Je reviendrai à cette lettre tout à l’heure.

3) Mais il y a peut-être plus grave encore, et nous touchons ici au droit bancaire et financier, non seulement pour ce qui concerne les garanties personnelles dont jouissent les établissements de crédit et qui pourraient pareillement être remises en cause par les curateurs à la suite de l’arrêt dont question, mais aussi pour ce qui concerne la sécurité du crédit pour les particuliers et pour les entreprises.

Rappelez-vous les angoisses que nous avons vécues fin septembre, début octobre dernier lors de la défaillance des groupes Fortis et Dexia. La RTBF a organisé plusieurs débats sur les conséquences qu’aurait une faillite bancaire.

Je souligne au passage qu’en période de crise des faillites bancaires ne sont pas aussi exceptionnelles qu’on le dit généralement. A l’époque des crises de 1973 et 1978 j’ai été associé à trois curatelles de banques : la Banque Belgo-Centrade, la Banque pour l’Amérique du Sud et la Banque Van Loo. Et il y a aussi eu la faillite de la Banque Copine.

La question qui préoccupait le plus les auditeurs lors des émissions publiques que j’ai entendues était celle de savoir quelle serait la conséquence d’une faillite de leur banquier pour leurs crédits. Le chef d’entreprise se demandait s’il garderait le bénéfice de son crédit d’investissement. Le particulier se demandait si le curateur pourrait terminer son crédit hypothécaire. Etaient-ils exposés, en cas de faillite - telle était la question, au risque de perdre le bénéfice de leur crédit et de devoir rembourser de la banque ? Je me souviens avoir entendu trois experts, dont l’ombuds(wo)man bancaire, rassurer les auditeurs en répondant unanimement NON : « le curateur, disaient-ils, ne pourrait pas mettre fin aux contrats en cours ». Eh bien Mmes, MM., depuis l’arrêt du 10 avril cette réponse est inexacte : en cas de faillite d’une banque le curateur pourrait demander le remboursement des crédits hypothécaires pour les besoins de la liquidation.

4) Et il est beaucoup d’autres contrats, qui ne viennent pas aussi rapidement à l’esprit, qui pourraient être affectés par la solution boiteuse retenue par notre cour suprême.

L’arrêt en cause appelle dès lors diverses observations.

5) Première observation : comme il est exposé aux développements d’une des propositions, la faculté donnée aux curateurs de pouvoir terminer les contrats en cours est non seulement contraire à la jurisprudences et la doctrine unanimes qui existaient jusque-là, mais aussi à la toute grande majorité de doctrine la plus récente, issue des interrogations suscitées par un arrêt du 24 juin 2004 qui s’orientait déjà vers la solution retenue le 10 avril dernier. Le seul à défendre la solution retenue par la Cour en 2004 était M. Van Buggenhout, qui, comme curateur professionnel, souhaite évidemment toujours que le curateur dispose des pouvoirs les plus larges !

Moins d’un an avant cet arrêt, signé de sa main, M. Verougstraete défendait encore dans son Manuel de la faillite et du concordat la thèse contraire, à savoir que – je le cite : « Le droit d’option du curateur (conféré par l’article 46) ne lui permettrait pas d’expulser le locataire pour ensuite vendre le bien libre d’occupation ».

En 2004 encore, quelques semaines à peine avant l’arrêt du 24 juin, M. Eric Dirix, professeur à la K.U.L. et conseiller à la Cour de cassation, grand spécialiste de la matière, défendait lui aussi l’idée que le curateur ne pouvait jamais mettre fin à un contrat en cours, en soulignant que la même solution prévalait en droit américain, comme en droit néerlandais et en droit allemand.

Je ne comprends vraiment pas pourquoi la Cour de cassation a changé d’avis ; en tout cas son arrêt, ni son rapport annuel, ne nous éclaire de quelque manière sur ce point !

Il est vrai que depuis l’arrêt du 10 avril M. Van Buggenhout n’est plus seul ; quelques autres commentateurs se sont ralliés à la décision de la cour. Mais, quel que soit le respect que je leur porte, je ne suis pas sur qu’ils se seraient exprimés en ce sens si la Cour ne l’avait pas fait en premier !

6) Deuxième observation : elle sera très courte, car je puis ici aussi renvoyer aux développements des propositions de loi : la question de savoir s’il fallait mettre le curateur en mesure de mettre fin à tous les contrats en cours a, je vous le rappelle, été débattue au sein de votre commission à l’occasion de la discussion, de la rédaction et du vote de la loi du 15 juillet 2005. Et votre commission n’a pas voulu de cette solution. Le texte a été amendé à l’initiative du PS et du VLD pour éviter de conférer pareil pouvoir au curateur. L’arrêt du 10 avril méconnaît ainsi totalement la volonté du législateur.

7) Le fait que des magistrats fassent aussi facilement l’impasse sur la volonté du législateur me heurte fondamentalement. C’est à ce sujet que je voudrais faire une troisième observation. Elle concerne l’attitude de ce qu’on appelle les « jurislateurs » : les juges qui se comportent en législateur.

Au tout début de son audition M. Verougstraete a soutenu, à l’appui de la solution retenue par l’arrêt litigieux, que le juge peut modifier des règles pour mieux protéger certaines catégories de justiciables.

Je suis (sous réserve évidemment de la situation particulière de la Cour constitutionnelle) d’une opinion diamétralement opposée : à mon sens c’est au législateur, et non au juge de poser des choix politiques, notamment en décidant quelles catégories de justiciables doivent être protégées et comment ; cela n’est pas la fonction du juge, dont le rôle consiste à appliquer la loi. Et, en l’espèce, il ne lui appartenait certainement pas de choisir une solution alors que législateur venait d’opter pour une autre.

A suivre la thèse de M. Verougstraete, toute loi, tout arrêté, toute règle de droit pourrait à tout moment être remise en cause par le juge ! C’est le règne de l’insécurité juridique.

8) Or l’insécurité juridique et les risques qui en découlent se développent déjà de manière exponentielle. « La vie des justiciables devrait être régie en énonçant des règles claires, prévisibles et équitables, et en assurant leur application de manière juste, simple et limpide. On en est malheureusement loin. Et il ne faudrait pas qu’une conception de type « jurislatif » n’étende encore outre mesure cette insécurité juridique. S’étendre ici sur cette question serait sortir du propos de la présente audition. Je renverrai simplement ceux qu’elle intéresserait à une contribution que j’ai signée à ce sujet lors d’un colloque organisé l’année dernière par la Conférence du Jeune Barreau de Bruxelles.

Je dois cependant souligner que dans le domaine de l’insolvabilité, l’insécurité juridique qui découle de tant d’arrêts de la Cour d’arbitrage – aujourd’hui constitutionnelle – et de la Cour de cassation est énorme. La Cour constitutionnelle vient encore de rendre jeudi dernier 27 novembre un arrêt à mes yeux choquant qui déclare inconstitutionnelle, dans la mesure où elle concerne les particuliers comme les entreprises, la compensation permise par la loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières.

Quant à la jurisprudence de la Cour de cassation, disons qu’elle ne s’illustre pas toujours par une lisibilité évidente de ses arrêts. On peut à cet égard s’interroger sur bien des aspects de la « technique de cassation ». Il peut aussi être regretté que la Cour ne saisisse pas l’occasion que lui donne son rapport annuel, dont c’est pourtant l’un des objectifs, pour clarifier la portée de certains de ses arrêts, particulièrement lorsque la doctrine en a donné entre-temps des interprétations divergentes. Pour s’en tenir, ici encore, au droit de la faillite et du concordat, trop d’arrêts demeurent obscurs. Pour se borner à l’essentiel songeons par exemple, outre à ceux du 24 juin 2004 et du 10 avril 2008 qui nous occupent aujourd’hui, à l’arrêt du 17 octobre 1996 (dit « Sart-Tilman ») sur l’opposabilité des cessions fiduciaires de créance (qui a fait l’objet à l’époque de débats au Sénat), aux arrêts des 7 novembre 1997, 16 février 2001 et 20 juin 2005 sur la responsabilité des dirigeants de sociétés à l’égard de tiers, et aux arrêts récents relatifs au concours dans le concordat judiciaire.

Savez vous, à propos de cette question du concours, que si vous consultez le site de la Cour vous trouverez deux arrêts rendus en matière de compensation dans un intervalle de moins de deux mois, et qui se contredisent ?

D’une part un arrêt du 7 avril 2006 est affiché sur le site web de la Cour avec le « chapeau » suivant : « Le dépôt d’une requête en concordat judiciaire crée une situation de concours (solution implicite) », ce qui résume les conclusions du ministère public à cet égard, considérant que « le dépôt d’une requête en sursis provisoire fait … naître une véritable situation de concours entre les créanciers concordataires ».

D’autre part, un arrêt du 1er juin 2006 pose que “La loi relative au concordat implique la cristallisation des créances sans pour autant, en règle, qu’en ce qui concerne les créances nées avant la procédure concordataire, elle ne fasse naître un concours qui exclue en toute circonstance la compensation légale.

9) Dernière observation, concernant l’insécurité juridique du présent arrêt, puisque cet arrêt pose plus de questions qu’il n’en résout. J’en mentionnerai deux :

(a) Première question : dans quelles conditions exactement jugera-t-on qu’un contrat entrave la bonne liquidation de la faillite ?

Ayant manifestement, mais tardivement, pris conscience des risques découlant de son arrêt, la cour s’est efforcée d’en présenter une interprétation particulièrement restrictive par un communiqué publié sur son site internet – et M. Hurner a opiné dans le même sens – au point que, comme l’écrivait M. Alter, « l’on peut légitimement s’interroger quant à l’opportunité de consacrer une règle qui ne trouverait pour ainsi dire jamais à s’appliquer » !

Jusqu’à l’audition de M. Verougstraete, la semaine dernière, je n’avais trouvé personne à même de me donner un exemple dans lequel, à suivre cette interprétation, le contrat pourrait être terminé. Et l’exemple donné ici par M. Verougstraete me laisse encore plus perplexe. Comme espèce dans laquelle l’arrêt pourrait être appliqué, M. Verougstraete cite celle d’un bail consenti par le failli à un ami à un prix ridicule et pour une très longue durée.

Que le curateur ne soit pas tenu de respecter pareil bail se comprend assurément. Mais il n’est point besoin de l’arrêt du 10 avril à cet effet. La jurisprudence fourmille de cas de ce genre et les curateurs n’ont jamais eu de mal : il suffit de faire application des dispositions légales qui permettent aux curateurs de tenir pour inopposables des actes conclus, en période suspecte ou même antérieurement, en fraude des droits des créanciers. Je puis citer par exemple :

- un arrêt de la cour d’appel de Liège du 30 mars 1989 (J.L.M.B., 1995, p. 1616) qui déclare inopposable à un créancier hypothécaire, comme contracté de mauvaise foi, un bail à vie et au loyer dérisoire ;

- un arrêt de la cour d’appel de Gand du 20 juin 1989 (R.W., 1991-1992, p. 504) qui déclare inopposable à la masse un bail de si longue durée que l’immeuble devient invendable ;

- ou encore un jugement du tribunal de commerce de Charleroi du 26 mars 1996 (J.L.M.B., 1997, p. 157) qui prive d’effet un bail à vie consenti par la société faillie à son ancien administrateur moyennant un loyer dérisoire.

(b) Deuxième question, concernant autre incertitude juridique soulevée par l’arrêt, sur un point pourtant capital : l’indemnité de rupture du bail tombera-t-elle dans la masse ou viendra-t-elle à charge de la masse ? M. Verougstraete a évoqué ici cette question, mais il n’y a pas répondu. Et quel est le curateur qui fera usage de son droit de terminer un contrat sans savoir quelles en seront les conséquences pour la masse ? Qui prendra le risque de casser un contrat, s’il est exposé ensuite au risque de devoir indemniser le cocontractant sur la cassette de la masse ? Qu’aurait-il d’ailleurs à gagner à l’arrêt en cause dans pareil cas ?

L’arrêt du 10 avril 2008 est donc doublement inutile.

10) J’en viens maintenant à la position du ministre de la Justice, telle qu’elle fut exprimée dans sa lettre précitée du 8 mai 2008 à Federauto :

Tout en faisant valoir que ce n’est que dans des situations exceptionnelles que le curateur pourrait mettre fin à un contrat en cours, de sorte que les conséquences de l’arrêt étaient à son avis plus nuancées qu’il n’avait été rapporté par la presse, le ministre y exprimait néanmoins ses préoccupations et ses intentions de la manière suivante :

« In dit verband wil ik u wijzen op de hervorming van de Wet betreffende het Gerechtelijk Akkoord die een prioriteit van mijn beleid inzake handelsrecht uitmaakt. Het wetsontwerp ‘continuïteit van de onderneming’ dat uitgewerkt werd onder de vorige regering, spreekt in dit verband van een recht van de schuldenaar om de lopende contracten te ‘beëindigen’ (sic, artikel 26). De werkgroep die ik heb opgericht in de schoot van het Kabinet Justitie om de voorliggende tekst aan te passen, voorziet in een amendement hierop zodat lopende overeenkomsten niet zomaar kunnen worden verbroken.

« Ik blijf dan ook bereid mee te werken aan enig initiatief dat de rechtszekerheid voor de ondernemingen bevordert indien zij geconfronteerd worden met het faillissement of het gerechtelijk akkoord van hun contractspartij ».

Pour ce qui concerne la réorganisation judiciaire, le ministre a déjà transposé ses intentions en actes, et il a été suivi par la Chambre qui a voté le mois dernier la proposition amendée par ses soins : l’article 35, § 2, qui règle actuellement la matière en lieu et place de l’ancien article 26, ne permet plus à l’entreprise en difficulté de mettre fin à un contrat en cours. Tout au plus permet elle, je cite, « de ne plus exécuter un contrat en cours pendant la durée du sursis ». Le ministre a donc réalisé dans le domaine de la continuité ce que les propositions de loi entendent réaliser dans le domaine de la faillite. J’espère que, eu égard au souci de sécurité juridique qu’il proclamait, le ministre de la Justice pourra appuyer la modification nécessaire de l’article 46.

11) Enfin un tout dernier mot : sur la rédaction de la version à venir de l’article 46, je comprends les objections opposées aux textes proposés, et je me range aux suggestions de M. Alter.