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Le
projet de loi relative à la continuité des entreprises,
issu de la proposition votée une première fois à
la Chambre le 6 novembre de l’année dernière,
évoqué par le Sénat et approuvé par
celui-ci le 18 décembre, a enfin été adopté
en deuxième lecture par la Chambre le 15 janvier dernier.
La nouvelle réglementation, rédigée pour
l’essentiel par un groupe de travail conduit par le président
de la Cour de cassation et composé de trois experts flamands
et de trois experts francophones dont je faisais partie, devrait
entrer en vigueur le 1er avril prochain. Alors que d’aucuns
pronostiquent que l’année 2009 battra tous les records
en matière de faillite, il était temps d’offrir
aux entreprises un nouvel instrument juridique pour surmonter
leurs difficultés !
La loi nouvelle, qui se substitue à
la loi relative au concordat judiciaire du 17 juillet 1997 et
que complète sur le plan de l’organisation judiciaire
la loi modifiant le Code judiciaire concernant la continuité
des entreprises, innove essentiellement en ce qu’elle donne
à l’entreprise en difficultés, dès
le début de celles-ci, plusieurs possibilités pour
redresser la barre. L’entreprise ne se retrouve plus devant
le choix binaire du concordat ou de la faillite, mais a, au contraire,
une pluralité d’options qui iront de systèmes
très libres, comme l’accord amiable, éventuellement
recherché et conclu à l’aide d’un médiateur
d’entreprise, à des systèmes tout à
fait contraignants, comme le transfert forcé de tout ou
partie de ses activités, en passant par le système
plus classique du plan de règlement du passif proposé
à l’ensemble des créanciers.
La nouvelle réglementation s’appliquera
non seulement aux commerçants et aux sociétés
commerciales mais aussi aux sociétés agricoles et
aux sociétés civiles à forme commerciale
(à l’exception des professions libérales).
Sur le plan de la prévention,
elle maintient pour l’essentiel les règles antérieures
en matière de dépistage et d’enquêtes
commerciales, tout en les retouchant. Elle prévoit ainsi
de nouveaux clignotants, étend les pouvoirs du juge-enquêteur
et instaure un recours en cassation contre les actes irréguliers
des chambres d’enquête. Elle institue aussi le médiateur
d’entreprise, facilite la conclusion par le débiteur
en difficulté d’un accord amiable extrajudiciaire
avec certains créanciers et consacre et simplifie dans
des conditions précises l’intervention conservatoire
de mandataires de justice dans les entreprises défaillantes.
Elle assouplit également les conditions de nomination d’administrateurs
au dessaisissement provisoire de faillis virtuels. Enfin elle
étend la compétence d’attribution du tribunal
de commerce en matière de contestations pour raison d’une
société.
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Ce
qui, dans la procédure de réorganisation judiciaire
par accord collectif (l’ancien concordat), frappe le plus,
est la disparition du commissaire au sursis et la réapparition
du juge délégué. Sauf dans l’hypothèse
exceptionnelle de son remplacement par un administrateur provisoire
en cas de faute grave et caractérisée ou de mauvaise
foi manifeste, le débiteur maintiendra sa pleine capacité
d’administration et de disposition. Néanmoins dans
les petites entreprises un mandataire de justice chargé de
l’assister dans sa gestion pourra lui être adjoint à
sa demande ; dans les grandes entreprises il pourra lui être
imposé.
La procédure, dont les conditions sont réduites
au minimum, est par ailleurs simplifiée et clarifiée,
tout comme le vote et l’homologation du plan de réorganisation.
La durée du sursis provisoire, du sursis extraordinaire et
de l’exécution du plan est considérablement
allongée. La neutralité fiscale du plan, tout comme
celle de l’accord amiable, est assurée et l’administration
des impôts perd son régime de faveur.
Le transfert sous autorité de justice est conçu comme
une alternative à la faillite ou à la liquidation.
Il peut être consenti, mais aussi imposé en cas d’échec
d’une tentative de réorganisation judiciaire ou de
son exécution, ou encore lorsque le débiteur est en
état de faillite virtuelle mais demeure inerte. Le principe
de la continuité des contrats de travail s’applique
en cas de transfert, mais pour que la faillite ne reste pas un outil
de restructuration beaucoup plus séduisant, il est assorti
de nuances tenant à des raisons techniques, économiques
ou organisationnelles.
Plusieurs questions controversées sous le régime
antérieur sont clarifiées, notamment en ce qui concerne
les droits des créanciers ; l’ouverture de la procédure
n’entraîne pas de concours. L’évolution
de la Cour de cassation en ce qui concerne les notions d’égalité
des créanciers et d’ordre public, notamment dans le
domaine des sûretés issues de la pratique, se trouve
aussi consacrée.
Espérons qu’avec cet instrument nouveau, les entreprises
en difficultés seront enclines à se réorganiser
bien avant de se retrouver en état de faillite. Il s’agit
là bien évidemment d’une question « culturelle
», comme le montre l’exemple des Etats-Unis où
l’échec commercial n’est pas nécessairement
incriminé et où le recours au Chapter 11
du Bankruptcy Code, dont l’objectif est analogue
à celui de la loi nouvelle, est très fréquent.
Et le législateur est évidemment impuissant à
faire bouger les mentalités, du moins dans le court terme.
Points
d'actualité antérieurs
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