Loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des
entreprises
Résumé
La loi « relative à la continuité
des entreprises » du 31 Janvier 2009, qui se substitue à
la loi relative au concordat judiciaire du 17 juillet 1997 et que
complète sur le plan de l’organisation judiciaire la
loi « modifiant le Code judiciaire concernant la continuité
des entreprises » du 26 janvier 2009, innove essentiellement
en ce qu’elle donne à l’entreprise en difficultés,
dès le début de celles-ci, plusieurs possibilités
pour redresser la barre. L’entreprise ne se retrouve plus
devant le choix binaire du concordat ou de la faillite, mais a,
au contraire, une pluralité d’options qui iront de
systèmes très libres, comme l’accord amiable,
éventuellement recherché et conclu à l’aide
d’un médiateur d’entreprise, à des systèmes
tout à fait contraignants, comme le transfert forcé
de tout ou partie de ses activités, en passant par le système
plus classique du plan de règlement du passif proposé
à l’ensemble des créanciers.
La nouvelle réglementation s’appliquera
non seulement aux commerçants et aux sociétés
commerciales mais aussi aux sociétés agricoles et
aux sociétés civiles à forme commerciale (à
l’exception des professions libérales).
Sur le plan de la prévention, elle maintient
pour l’essentiel les règles antérieures en matière
de dépistage et d’enquêtes commerciales, tout
en les retouchant. Elle prévoit ainsi de nouveaux clignotants,
étend les pouvoirs du juge-enquêteur et instaure un
recours en cassation contre les actes irréguliers des chambres
d’enquête. Elle institue aussi le médiateur d’entreprise,
facilite la conclusion par le débiteur en difficulté
d’un accord amiable extrajudiciaire avec certains créanciers
et consacre et simplifie dans des conditions précises l’intervention
conservatoire de mandataires de justice dans les entreprises défaillantes.
Elle assouplit également les conditions de nomination d’administrateurs
au dessaisissement provisoire de faillis virtuels. Enfin elle étend
la compétence d’attribution du tribunal de commerce
en matière de contestations pour raison d’une société.
Ce qui, dans la procédure de réorganisation
judiciaire par accord collectif (l’ancien concordat), frappe
le plus, est la disparition du commissaire au sursis et la réapparition
du juge délégué. Sauf dans l’hypothèse
exceptionnelle de son remplacement par un administrateur provisoire
en cas de faute grave et caractérisée ou de mauvaise
foi manifeste, le débiteur maintiendra sa pleine capacité
d’administration et de disposition. Néanmoins dans
les petites entreprises un mandataire de justice chargé de
l’assister dans sa gestion pourra lui être adjoint à
sa demande ; dans les grandes entreprises il pourra lui être
imposé.
La procédure, dont les conditions sont
réduites au minimum, est par ailleurs simplifiée et
clarifiée, tout comme le vote et l’homologation du
plan de réorganisation. La durée du sursis provisoire,
du sursis extraordinaire et de l’exécution du plan
est considérablement allongée. La neutralité
fiscale du plan, tout comme celle de l’accord amiable, est
assurée et l’administration des impôts perd son
régime de faveur.
Le transfert sous autorité de justice est
conçu comme un substitut au concordat par abandon d’actif
ou une alternative à la faillite ou à la liquidation.
Il peut être consenti, mais aussi imposé en cas d’échec
d’une tentative de réorganisation judiciaire ou de
son exécution, ou encore lorsque le débiteur est en
état de faillite virtuelle mais demeure inerte. Le principe
de la continuité des contrats de travail s’applique
en cas de transfert, mais pour que la faillite ne reste pas un outil
de restructuration beaucoup plus séduisant, il est assorti
de nuances tenant à des raisons techniques, économiques
ou organisationnelles.
Plusieurs questions controversées sous le
régime antérieur sont clarifiées, notamment
en ce qui concerne les droits des créanciers ; l’ouverture
de la procédure n’entraîne pas de concours. L’évolution
de la Cour de cassation en ce qui concerne les notions d’égalité
des créanciers et d’ordre public, notamment dans le
domaine des sûretés issues de la pratique, se trouve
aussi consacrée.
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